所以,2007年破产法更倾向於为包括战略投资者在内的当事人提供一个自己找到解决方案的平台。企业再建从很大程度上说是一个市场解决方案而不是法律解决方案。越是信赖市场的法律越是值得信赖。同样地,越是尊重市场的法官越是值得尊重。
法律在拯救病马中需要做的事情,第一是提供秩序,第二是提供机会。在提供秩序方面,法律首先要采取资产保护措施以防止无序的争夺。在提供机会方面,抢救病马的关键是保持企业的营运价值,所以2007年破产法采用了自动停止和继续营业授权的概念。
中国有保留地采用了「占有中的债务人(DIP)」概念。根据2007年破产法,在重整期间,债务人只有经过法院批准才能自行管理其财产和事务,而且这种自行管理必须置於管理人的监督之下。这与美国法上的DIP概念有显着的不同。另一方面,如果债务人没有获得自行管理的批准,则管理人应继续控制资产并可以聘用债务人公司的管理人员负责日常事务。这是一个例子,表明中国的立法者试图遵循传统的「中庸之道」,即站在两个相反的极端之间。也就是说,对待债务人的管理层,无论是不信任还是轻信,都不是正确的态度;我们应该找到一个办法,在有管理人参与的情况下,既利用他们的长处,又避免他们的短处,以求在双赢哲学的基础上建立合作。
在我们的心目中,重整计划不仅仅是一种结果或成果,而是一个行动进程。我们把它看做是在债务人、债权人和战略投资者之间协商和妥协的过程。这种过程必须坚持公平正义的准则。法官不是被假定为有能力确定商业上的利害得失,而是被假定为能够确定法律上的是非曲直,特别是正当程序意义上的是非曲直。有序的程序才是真正有效的程序。公平终究产生效率。这就是我们在利害关系人会议通过重整计划和法院批准重整计划问题上制定了大量程序规定的原因所在。
我国破产法也采用了「强行批准」规则,使法院能够在特殊情况下不顾个别债权人组的反对而批准合理的重整计划。自治是个好东西,但基於过分自私的企求的绝对自治却意味着无序状态。至少在程序正义的意义上,自由和意思自治需要与社会利益和公共秩序相平衡。这是中国破产立法的另一个理论基础。
任何一种法律权利都很容易被滥用,程序权利尤其如此,这似乎是一个普遍现象。这大概要归因於人性的弱点。人类行为是建立在对利害预期的基础上的。如果一个人想要以不正当的方式获得利益,法律就会对不法行为人强加一种不利後果。例如,为了避免重整程序的滥用,2007年破产法规定,如果重整计划草案不能在规定时间内(最长9个月)提交,或者有证据证明债务人已无挽救希望,或者债务人有欺诈行为,法院应当将程序转为破产清算。由这一规则得出的教训是,如果一个人想要以不正当方式获取非分利益,他将失去他本来有权得到的更多利益。从某种意义上说,不利後果是一个好东西,它可以为立法者所利用。