第一,利益冲突的查知规则。在个别情况下,利益冲突会很容易被查知,如律师因办理前一委托事项与委托人之间有过接触,因此在后一事务委托时能够发现双方存在的利益冲突情况。但在绝大多数情况下,利益冲突是否存在并不会一目了然,这其中一部分原因来源于人际关系的复杂性,复杂的人际关系使得利益冲突被隐藏在深层次的人际关系网下,只有随着委托事务的逐步深入,当事人双方才会(或才有可能)意识到利益冲突的存在;另一部分原因在于涉及利益冲突的双方中的一方具有隐藏利益冲突真相以获得更大利益回报的动机,毕竟,在利益面前,要求每一个人都是抱有“不义富且贵,于我如浮云”原则的圣人并不现实,“小人”才是社会生活的主体。当然,除了上述两方面的原因外,还会有其他原因(诸如感情、血缘等)促使当事人隐藏利益冲突的真相。不管怎样,我们可以说,在律师真实的执业环境中,利益冲突并不容易被发现。因此,在利益冲突规则中其首要的下位规则应该是利益冲突的查知规则。
查知规则要求律师和委托人在委托和办理相应的法律事务之前、之中和之后,都有查知利益冲突是否存在的义务。这是一个基本的前提。对此,《律师执业行为规范(试行)》作出了相应的回应。《规范》第77条规定:“在接受委托之前,律师及其所属律师事务所应当进行利益冲突查证。只有在委托人之间没有利益冲突的情况下才可以建立委托代理关系。”但《规范》一方面忽视了委托代理关系建立后终止前,利益冲突出现(或被发现)的可能性;另一方面,又没有规定如若律师及律师事务所未履行查知利益冲突的义务时的不利后果。因此,《规范》的规范效果并不明显。同时,综观我国现有的规则体系,我们发现并没有任何行为规则就委托人的利益冲突查知义务进行规定,这是一个缺漏,应该得到补充和完善。
第二,利益冲突的告知规则。经查知的利益冲突必须为双方所共知,只有一方知道利益冲突存在而另一方不知情的,并不构成一个可供解决的利益冲突事件。在利益冲突规则制定目的是“最大限度维护双方合作关系”的基础上,可以认为利益冲突的平息、容忍或利益回归平衡都必须是在双方或多方共同努力下才可能完成,一方主导利益冲突或阻碍另一方获知利益冲突的真相,这种不信任事件的发生将最终导致双方合作关系的破裂。因此,告知规则要求律师及委托人不论在委托关系建立之前、之中和之后,都需要将所查知的利益冲突情况告知对方,即便是委托关系已经终止,这种告知义务仍需履行,甚至这种事后履行在某种程度上还会产生强化原已存在合作关系的效果。告知规则的惟一不利后果就是:隐瞒真相将导致合作关系破裂,委托关系的解除,利益冲突不可容忍!