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自由裁量与裁量正义

  

  在戴维斯看来,我们法律制度中的典型障碍并不是立法机关授予标准模糊的宽泛裁量权,而是行政机关怠于诉诸规则制定权以便用清晰取代模糊。行政机关往往养成了不必要地拖延运用规则制定权的习惯。即使需要规则时,其发布亦会存在很长时间的拖延。究其原因,主要在于行政官员对自身的能力缺乏信心,难以制定抽象的、包罗所有必要条件和限定的普适规则,同时不愿冒规则普适化的风险。因此,应当鼓励行政机关较早制定规则,以限定裁量权的范围。行政机关在制定规则时,无须采取抽象的普适化形式。只要行政官员知道某个假设情形的答案,就应当发布规则,表明这种情形及其立场和理由,而无须普适化。即使没有法律的授权,只要行政机关拥有在具体情形下决定如何操作的裁量权,也可以宣布解释性的规则,这种规则即使缺少法律效力,但仍然具有重要的价值。


  

  应当说,行政机关为执行法律而制定的每一个规则,都将对其所拥有的裁量范围起到限定作用。戴维斯认为,即便是行政机关内部制定的“执法手册”、“工作手册”等“解释性的立法”(interpretativerules)对限制执法人员的裁量权也具有重要的价值。因此,应当鼓励行政机关通过连续的行政立法,将行政过程中积累起来的理性和智慧规则化。行政机关制定的、用以指引裁量权行使的规则不必一定是“一蹴而就”的,而是可以循序渐进的。


  

  (二)裁量之建构


  

  在戴维斯看来,裁量权之构建(structuring)与限定存在不同。限定的目的是为了保证裁量权不超越规定的界限,建构的目的在于在界限范围内控制行使裁量权的方式。无论就裁量既定还是建构而言,制定行政规则都是一项极为重要的工具:确定裁量权界限的规则可以对其进行限定,而明确行政官员在界限范围内之“所作所为”就是对裁量权的建构。所以,裁量建构的核心问题就是在裁量范围内,通过程序的合理化来规范裁量权的行使,进而更好地实现公平正义。


  

  如何构建裁量权呢?戴维斯认为,最有效的工具有七:公开计划、公开政策说明、公开规则、公开裁定、公开理由、公开先例以及公正的非正式程序。在他看来,计划、政策说明和规则实际上是同一事物的三个方面,三者都旨在澄清政府活动的目的并使其条理化。同样地,认定和理由亦是基本相同事物的两个方面:认定概括的是事实,而理由说明的是为什么作出此等裁量性选择。而运用追求一致性的先例是任何适当建构裁量权之制度的核心特征。说理充分的意见以及先例的运用会形成一个强大的组合,不断地建构裁量权,同时还会将裁量的运用转变为造法活动。公正的非正式程序还包括受影响的当事人应当有机会了解正在考量的内容并且在决定做出之前予以回应;程序公正的要求并不限于听证程序。“无论就受到影响的当事人数量还是总量而言,非正式程序的公正或许都要比正式程序重要五十到一百倍不止。”{9}(P. 259)



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