早在二千多年前,古希腊思想家亚里士多德就提出“法治应当优于一人之治”的主张。戴维斯通过考察这一段话的含义发现,亚里士多德并没有说政府的存在可以离开裁量权。在戴维斯看来,国王服从法律,亦即由议会颁布或法官宣布的法律,这一具有历史意义的事件可以被视作法治的胜利。这种意义的法治大致等同于政府在法律之下的观念,或者等同于亚里士多德等人的观念。这种理念逐渐变为诸如正当程序、自然法、高级法、民主与公正、不得专断等观念。几乎没有人能笼统地反对这些模糊的观念,但是,当这些观念被赋予具体含义时,就会引起人们的异议。
长期以来,严格法治主义视法治与自由裁量权为不相容的东西,他们将法治解释为任何法律或政府制度中都不应具有裁量权,并将裁量与“专断”、“专横”、“恣意”(arbitrariness)相等同。英国的戴雪、哈耶克、行政裁判所委员会(弗兰克斯委员会)以及美国的迪金森等都秉持这一观点。例如,戴雪在着名的《英宪精义》中提出法律主治的三层含义,其中第一层含义就是法律的至尊排除任何武断权力,“四境之内,大凡一切独裁,特权以及宽大的裁夺威权,均被摒除。”{5}(P.244)这一定义一直被奉为英国的“宪法原则”。哈耶克也认为,“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束—这种规则使得一切人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力,和根据对此的了解计划它自己的个人事务。” {6}(P.73)在后来出版的《自由秩序原理》中,哈耶克部分地改变了原先的立场,指出:“只是在行政干涉公民私域的时候,自由裁量权的问题才与我们的讨论相关。法治原则实际上意味着,行政机关在这方面不得享有任何自由裁量权。”{7}(P.271)
戴雪等人的观点受到詹宁斯、韦德等人的强烈反对。詹宁斯批评道:“只要我们环顾一下我们周围,就不能不注意到,事实上,公共机构的确拥有广泛的自由裁量权。即使在1885年戴雪着述时,许多自由裁量权就构成了法律的部分内容。”{8}(P.38)韦德也认为:“这种武断的观点在今天是不能被接受的,确实它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权,而是法律应当控制它的行使。现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权。”{9}(P.55)
同样,戴维斯也对戴雪、哈耶克等人的严格法治主义提出了严厉的批评。在他看来,裁量权在我们的制度中应当被排除这一命题,初看起来无伤大雅,而且人们确实会积极响应对这种崇高理想的热情叙述。但是就所有现代政府都默许大量裁量权而言,其描述是错误的,而且是有害的。他批评道:“弗兰克斯委员会、迪金森、戴西、哈耶克的法治理念体现的是某种情感、愿望与理想,但任何一个都没有建立在现代政府的实际问题脚踏实地(down-to-earth)的分析之上。世界各国的政府都断然拒绝这种哲学上的诉求。”{9}(P.35)他甚至将哈耶克的法治定义斥为“谬论”。