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自由裁量与裁量正义

  

  根据戴维斯的定义,裁量包括这样几个要素:(1)裁量并不仅限于所授予的或合法的内容,而是包括公职人员权力“实际界限”之内的所有内容。之所以如此规定,是因为现实生活中大量的裁量都没有法律的授权,存在不合法或合法性不足的问题。(2)裁量必然包括选择不作为或暂时不作为的情形。戴维斯非常关注不作为裁量权。他认为,不作为裁量权是一种巨大的裁量权,它广泛地存在着—不作为决定的频率或许是作为决定的十倍或者二十倍。例如,不提出检控的权力或许比提出检控的权力大得多,而遭到滥用的情形也必然更多,因为制约非常有限。(3)裁量的运用不仅存在于案件或问题的最终处置方面,而且存在于每个中间步骤当中;并且中间的选择远多于最终的选择。无论案件最终是否向正式或非正式裁决发展,单个案件的处理需要作出上百乃至更多的裁量性决定。(4)裁量并不限于实体性的选择,而且还扩展到程序、方法、形式、时限、强调的程度以及其他许多附属性的因素。


  

  (二)为何需要裁量


  

  世界上任何法律制度都存在巨大的裁量权,这一点毫无例外。那么,为何需要裁量呢?在戴维斯看来,主要源于两个因素:一是规则需要裁量作补充。二是裁量有利于实现个别正义。


  

  首先,规则需要裁量补充。历史上,每一个政府和法律制度都会同时涉及到规则和裁量。而任何法律规则,都不可能穷尽所有的事项。戴维斯引用庞德的话说:“任何法律制度,不管其规则体系如何详尽和具体,都无法在不诉诸法官的意愿以及个人就待决案件怎么做方能取得公正结果的感觉的情况下,完全依靠规则司理正义。”在没有规则或规则不完备的情况下,就需要裁量的存在。在戴维斯看来,裁量甚至比规则更优。“即使能够制定规则,裁量往往也是更优的。没有裁量的规则就无法全面考虑使结果适应具体案件的特定事实和情况。”{3}(P.17)


  

  由于所赋予的任务性质不同,行政裁量的必要性远远大于司法裁量的必要性。在20世纪,行政法律制度最重大的改变就是裁量权的极大膨胀。究其原因,除了行政事务管理的复杂化导致裁量权的扩张外,一个重要方面,就是我们没有完成“预先制定好规则的任务”。当规则不能适应需要时,就“必须以裁量加以补充”。{3}(P.20)在司法领域,衡平法的兴起就表明了对规则进行裁量的需要。衡平法本质上就是对过多利用严格规则进行支配趋势的反作用,主要目的是为了用某种程度的裁量取代规则。美国比较法学者梅里曼也认为:“‘衡平’原则表明,当法律条文的一般规定有时过严或不合适时,当某些具体问题过于复杂以至立法机关不可能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时,法院运用公平正义原则加以处理是必要的。……所以,我们说‘衡平’就是对个别案件的‘公正处理’,是对法官拥有自由裁量权的承认。”{4}(P.50)同时,裁量还能够创造规则。如果不行使裁量,任何政府机关,包括立法机关、执行机关、法院和行政机关,都不可能制定新的政策和法律。在美国,大部分法律都是法院裁判的产物,即裁决具体案件过程中的创造性结果。“如果在裁判具体案件的过程中没有进行创造的裁量权,不管司法还是行政裁判机构恐怕永远不可能形成规则。”{4}(P.21)



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