当然,这些事件也可以运用纠纷解决程序予以处理,但由此产生一些问题:首先,这些事件性质上都属于合目的性裁量而非合法性判断,难以通过对抗性程序得到实现。对抗程序中双方当事人皆以证明法定的要件事实为职责,法官也以此为判断基础;但这些事件均没有法定的明确要件,只能由法官根据具体情况酌情裁量。如子女抚养权变更事件,法官需要裁量的是由谁抚养更适当的问题。其次,非讼事件往往具有快捷、便利及经济解决的要求,采用诉讼程序处理的结果往往是解决迟延,贻误国家介入的最佳时机,不仅会增加不必要的纠纷解决成本,而且会使国家干预的目的落空。
(三)注重司法权的消极性,忽略其能动性
从司法权因当事人的诉或申请而启动角度而言,司法权是消极性权力。但从程序过程中司法权作用的角度来说,则不能完全采用消极性来统括司法权的特点。司法权应具有消极性和能动性两个特点,两者分别体现于司法权的诉讼裁判权与非讼裁判权的区分上。过去,我国过于强调司法的消极性,司法的能动性一直受到忽视或者排斥。[34]其具体表现就是,将诸多本应由法院参与,借助于法院能动形成的权利或者确证的事件留由民事主体自行处理。这类事件如:(1)合同法规定的提存事件。合同法第101条规定,在出现法定难以履行债务情形时,债权人可以将标的物提存;如果标的物不适于提存或提存费用过高的,债务人可以依法拍卖或变卖标的物。具体由谁指定提存场所、选定提存保管人、是否允许改变提存保管人等问题均没有涉及。(2)遗嘱是否有效的确认事件。继承法第22条规定,违背遗嘱人真实意思的遗嘱、伪造的遗嘱都没有法律效力;被纂改的遗嘱,则在篡改范围内无效。由谁来确认遗嘱无效,法律也没有规定。(3)遗嘱执行人指定事件。继承法规定公民可以在遗嘱中指定遗嘱执行人,但没有指定时可否由其它主体指定则没有涉及。(4)夫妻财产约定事件。婚姻法第19条规定,夫妻可以约定婚姻存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。[35]但夫妻的财产约定通过何种方式证明以获得对第三人的效力,法律则没有规定。这类事件最终产生争议时也会转化为诉讼事件,从而运用诉讼程序解决。
三、我国非讼程序重构的必要性
非讼程序的功能单一化、程序简单化设置已经影响到了我国民事司法功能的整体发挥,导致诸多非讼事件转而运用诉讼程序予以解决,司法资源配置不当及当事人诉讼成本大幅提高等一系列与非讼事件处理的目的相违背的弊端自然也会随之出现。[36]现实情况下,我国存在着重构非讼程序的需要:
(一)明确民事审判制度改革方向的需要
我国民事审判制度改革从1980年代后半期展开,最初虽然只是法院审判方式的局部调整,但最终扩展到了整个民事审判制度。这场改革对我国法制建设及社会生活都产生了重大影响。虽然改革仍在继续,但改革究竟向何处去却出现了争议与迷茫:是继续原来的司法改革方向还是趋向能动主义司法?笔者以为,脱离具体的程序空泛地谈论各类主义并不利于问题的解决,并且容易产生理论上的偏执。
为了明晰这一问题,这里有必要先回顾一下我国已经进行的民事审判改革。过去一段时期所进行的改革,主要是围绕着民事诉讼程序展开的。1982年民事诉讼法(试行)是新中国第一部民事诉讼法典。该法典采用的基本结构是职权主义。民事程序改革的整体趋势是在审判过程中弱化法院的职权参与,逐步确立当事人的主体地位。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[37]颁布,表明当事人主义在现行法律框架内已经得到最大程度的实现,当事人主义的两个主要判断标准——辩论主义[38]和处分权主义基本得到落实。
可是这种改革也产生了一些不容忽视的问题:首先,民事审判程序过于单一,在某些案件的审理中产生了激化矛盾的倾向。这种改革一直没有改变民事审判程序单一的特点,在民事审判方式改革之前,民事程序固然相对简单,在诉讼程序内虽仅有审判和调解两种形式,但由于诉讼程序具有职权主义的特点,法院除了解决纠纷之外,还可以承担国家监护人的角色,这就满足了大量非讼事件对职权介入的需求。但随着审判方式的深入,诉讼程序逐渐转向当事人主义,新的程序无法满足这些事件对职权主义的需求。审理程序与事件需求的不适合性难免诱发社会矛盾。其次,以当事人主义为特征的诉讼程序具有它自身难以克服的弊端。当事人主义诉讼程序具有诉讼成本过高、诉讼迟延等固有的弊端,这些弊端在这种诉讼程序产生之时就已经存在。大陆法系国家虽经过多次立法修改,但对上述弊端仍然没有好的解决方案。在我国,当事人主义诉讼程序的固有弊端不仅不会自动消除,而且基于我国的诉讼文化还会产生一些本土化的缺陷。如果缺乏良好的解决方式,这两者的相互叠加难免会影响整个纠纷解决机制机能的发挥。