第15章的程序主要包括以下内容:(1)实行一审终审(民诉法第161条前款);(2)实行独任审理(民诉法第161条后款);(3)事件的严格无争议性(民诉法第162条)——发现本案存在民事权益争议的,法院应当立即裁定终结特别程序,当事人另行提起民事诉讼;(4)严格的审限(民诉法第163条)——原则上应当在立案之日起的30日内或者公告期满后30日内审结;(5)适用民事诉讼法及其它相关法律的规定(民诉法第160条);[14](6)裁判采用判决的形式。最后一项内容虽然没有直接规定于一般规定中,但分则涉及各类事件的裁判时均采用了“撤销原判决,作出新判决”这种表达方式。如第169条规定,被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当作出新判决,撤销原判决。这种表达方式表明我国对于这些非讼事件的裁判是采用判决形式的。
(二)其它法律中关于非讼程序的规定
其它法律中涉及非讼程序的规定并不像民事诉讼法特别程序那样集中,它散布于各个民商事法律中。鉴于非讼程序是审理非讼事件的程序,为了更好地展开讨论,首要的是甄别出民商事法律中已规定有哪些非讼事件。对于非讼事件,这里仍按照是否存在争议的传统识别标准来区别。依照这一标准,其它法律中规定的非讼事件主要包括:1.民事事件。规定于民法通则及继承法中,具体指监护人监督、[15]遗产取得权的取消。[16]2.商事事件。目前主要是公司法规定的事件,这类非讼事件相对较多,具体指股东会决议的撤销、[17]许可阅览公司账薄、[18]公司解散、[19]指定清算组成员、[20]清算方案的确认、[21]清算报告的确认。[22]但是,其它法律中涉及的非讼事件在程序规定上非常简单,仅规定由法院进行确认、指定、撤销或许可,至于法院遵照什么程序却没有规定。
基于以上分析,可以初步看出我国非讼程序立法存在着如下不足:
首先,缺乏非讼程序的一般性规定。上述两类程序规定可以明显地反映实体法和程序法的不同功能配置,实体法主要规定民事主体相互之间的权利,程序法侧重于如何借助于司法权实现这些权利。但对于第二类,即其它法律中涉及的非讼事件则显然缺乏这种审理程序。因为民事诉讼法第15章第1节虽然运用的是“一般规定”的名称,但它具有严格的适用范围,并不具有开放性,只能适用于该章第2节所规定的非讼事件。出现这种程序缺位时,大陆法系国家及地区通常通过非讼程序法典中的一般性规定来避免。如德国非讼事件程序法典第1条规定,帝国法委诸法院审理的非讼事件,只要没有特别规定,适用本法的共通规定。显然,我国民事程序法没有类似的规定。由此造成的结果是,法院审理这些非讼事件时无所适从,只能待争议发生后再惯性地运用诉讼程序予以审理。
其次,依附于民事诉讼程序,而非独立程序。虽然我国没有就非讼程序作出一般性规定,但从民事诉讼法第15章的程序规定来看,立法者只是把非讼程序视为民事诉讼的附随程序,并没有独立的地位。理由在于,尽管立法单独规定了一审终审、采用独任制等制度,但民事诉讼法第160条规定,本章没有规定的适用民事诉讼法。[23]这就意味着民事诉讼法的处分权原则、辩论原则、公开原则等基本原则也构成了特别程序的基本原则。笔者认为,从这些事件不包含争议的性质来看,审理它们时没有适用这些原则的可能性。如辩论原则,非讼事件没有争议的对方自然无法展开辩论;有些原则与非讼程序的公益性、不公开审理等价值追求和基本规律是相悖的,也不能适用于非讼程序,如处分权原则、公开原则等。
最后,非讼程序在功能上只包括确认。我国理论上将非讼程序的功能限定为法律事实或者法律关系的确认,[24]前述所列第二类其它法律中所规定的非讼事件也没有纳入研究的视野。暂且不说运用非讼程序解决纠纷这种后来逐渐发展出来的功能,就是监护、确认、证明及许可等大陆法系国家非讼程序普遍具有的功能在我国也没有得到全面确认,其结果是大大限制了非讼程序功能的发挥,导致诉讼程序与非讼程序的功能失衡。加之我国诉讼程序设置又相对单一,仅包括普通程序和简易程序,后者只是前者的简化,更是难以适应这些非讼事件诉讼化解决的需要。
二、我国非讼程序现状的成因
我国民商事立法主要是借鉴德、日等大陆法系国家立法的基础上逐步形成的,在实体法律关系及权利义务设定上与它们相似,问题在于这些国家及地区作为非讼事件处理的事件类型在我国却作为诉讼事件处理,因此,有必要追问,我国非讼程序的这种状况主要是受哪些因素影响而形成的?尽管没有准确立法资料显示这一点,但笔者认为我国立法及司法中存在的如下问题应是影响该程序现状形成的重要因素: