2.旧三分法。至17世纪中叶,劳森(George Lawson)区分了两种意义上的“执行”,从而把国家权力划分为立法权、司法权和执行权。他把审理裁判案件的司法权从旧的执行权中单列出来,但他所谓的执行权是指施加刑罚、执行判决、停止执行和赦免,[7]也还不是现代意义上的行政权。
3.新二分法。17世纪末,洛克把国家权力划分为立法权、执行权和对外权(联盟权)。由于时代变迁,对外权最终归属于执行权(行政权),故后人认为洛克实际上只提出了两权划分、“两权分立” [8]
4.新三分法。至18世纪中叶,孟德斯鸠把国家权力进一步划分为立法权、执行权和司法权。其最大贡献在于确立了司法权的独立地位。同时,执行权的主要含义也不再指由法院来实施法律,包括但不仅是联盟权,而是结合18世纪政府管理的事实,第一次在公认的现代意义上使用了“执行”的概念,[9]故后人往往把孟德斯鸠的执行权说成是行政权。行政权首先指执行、实施法律的权力,也指决策、管理的权力。相对于劳森,孟德斯鸠的方案可称为“新三分法”,鉴于其众所周知,以下径称其为“三分法”。
现在的问题是,能否在孟德斯鸠的基础上再进一步划分出一种或几种与“立法权、行政权和司法权”(下文在某些地方统称为“传统三权”)功能不同、平行并列、相对独立的权力类型来?后世不乏有挑战三分法的努力,影响较大的是四分法与五分法。
5.四分法。列宁在《论“双重”领导和法制》中指出:“检察机关和任何行政机关不同,它丝毫没有行政权,对任何行政问题都没有表决权。检察长有权利和有义务做的只有一件事:注意使整个共和国对法制有真正一致的理解,不管任何地方差别,不受任何地方影响。”[10]有学者据此认为,列宁开创了打破西方三权分立传统的检察制度,变“三权”为“四权”,即立法、行政、司法和检察四权,[11]或者说,“使法律监督权从一般的国家权力中分离出来,成为继立法权、行政权和司法权之外的第四种相对独立的国家权力”。[12]
6.五分法。孙中山创立了有名的“五权宪法”学说,其基础就是在传统三权之外,单列出弹劾权和考试权。[13]章太炎最先提出一种四分法,。即在传统三权之外,再加上一个教育权;后来,他又增加了纠察权,[14]这就与孙中山的五权相近。
(二)对新旧二分法、旧三分法、五分法的简评
本文的中心任务是讨论四分法,并考虑篇幅的原因,故仅对其他几种方案进行简单的评论。
第一,新旧二分法、旧三分法都是当时国家职能发展水平不高在理论上的反映,它们并不错误,但已过时。旧二分法产生和流行的时代,国家对普通民众的唯一影响几乎就是通过法院和执法官员,那时执行权所做的工作在我们今天看来会认为纯粹是司法职能。[15]洛克的新二分法还不如旧三分法先进,因为:其一,他没有把裁判案件的司法权从强制实施法律的执行权中独立出来;其二,洛克自己也明白执行权和对外权“这两种权几乎总是联合在一起的”、“它们很难分开”,[16]但他仍然要努力区分,因为那时已经强调国家对于内部事务必须依法治理,但对于战争和外交等对外事务还不可能依法执行。然而进入18世纪后,外交也完全成为执行性的事务,再单列对外权就显得过时了。旧三分法中的执行权仍然不是现代意义上的行政权;并且,虽然劳森把裁判权(司法权)从执行权中剥离出来是一大进步,但他没有像孟德斯鸠那样赋予司法权以独立地位,故旧三分法最终被体现新时代特征的新三分法的光环所掩盖。