解读:高检院法律政策研究室的该答复,可谓彻底表达了对于受委派主体在接收委派的非国有单位是否取得形式上职务的态度,委派的核心是委派权主体的委派行为而非接收方的状态,即接收委派的非国有单位的任职程序不影响委派的效力。
(3)援引:……被告人闻仁云受聘经过董事会决定的程序,不能改变他是受国家机关委派的事实。(上海市普陀区人民法院刑事判决书第10页,2007普刑初字第1171号)
解读:普陀区人民法院对闻仁云案的判决书明确指出闻仁云主体身份认定的核心是他受国家机关(本案中为松江环保局)的委派,至于闻仁云由宏腾公司董事会决定担任副董事长则只是后道程序,不影响其成立“受委派”的国家工作人员。
3、小结
通过上述(1)(2)(3)的层层分析,我们发现刑法上关于“委派”的定义和形式是明确的,核心是要在接收委派的非国有单位中行驶一定的组织、领导、监督或管理职责,形式是多样的,不限于决定、任命、指派等决定性的派遣,也可以是推荐、提名等选择性的派遣。另外结合公司法的有关规定,我们或许可以进一步得出这样的认识,首先是闻仁云被松江环保局委派(推荐和提名)代表洁源公司担任宏腾公司的董事,之后才有宏腾公司在各方提名的董事中决定产生董事长、副董事长等人员,退一步说,即使未能成为副董事长,作为董事仍然属于高级管理人员。
因此,“委派为董事”和“决定成副董事长”属于公司法上的两种且同时是先后两道程序,是前后衔接关系,是不冲突的,只是前者有刑法上的意义,而后者没有而已。所以正如判决书所言“被告人闻仁云受聘经过董事会决定的程序,不能改变他是受国家机关委派的事实”,闻仁云属于受国家机关委派的国家工作人员。
三、完善立法和司法解释的几点建议
(一)对“非国有”含义和认定的立法和司法解释建议
建议基于刑法93条第2款,由全国人大常委或两高出台司法解释,对接收委派的非国有单位中“非国有”的含义和认定,作出明确的解释,明确“非国有”即“非全国有”,应当包括国有控股、参股以及不含任何国有股三种情形,而不一定要含有一定的国有成分。