三种观点中,实体处分说虽然承认了酌定不起诉具有程序性的效力,但是却将其扩大至实体效力,背离了该制度的立法初衷,而准定罪说则明显有“违法”之嫌。因此,笔者基本上赞同程序处分论的观点,即酌定不起诉的适用从本质上讲更多地属于一种程序性处分。详言之,检察机关在案件的审查起诉阶段,对于符合相关法律规定的具体案件所作出的不起诉决定终结了诉讼程序。固然,从表面上看,检察机关的酌定不起诉裁量权涉及到了实体性意义的处分,但不能就据此将其认定为刑事实体性的处分权力。这是因为,在诉讼程序过程中,无论是立案、侦查还是起诉,都需要对相关行为人的行为进行认定,进而决定是否进入下一诉讼环节,这无疑都会涉及到实体性意义的处分。因此,检察机关酌定不起诉的适用,同侦查机关的不立案权、撤案权一样,都是刑事诉讼过程中所必须具备的裁量权,并不涉及对实体处分权的侵犯,不能以此为由去限制检察机关裁量权的适用。
需要强调的是,检察机关对于酌定不起诉的案件,仅仅是其履行公诉权的行为,并不具有实体法上的效力,因而不能当然地将不起诉理解为被不起诉人“有罪”或者“无罪”的决定。因此,酌定不起诉的决定不能作为确定行为人是否有罪的依据,检察机关的相关认定与法院的裁判在本质上是不同的。同时,酌定不起诉的适用仍存在于审查起诉阶段,属于检察机关的职责范围之内,因而酌定不起诉的适用并不当然地侵犯审判权。[19]
(二)理念转换:对酌定不起诉的制度价值剖析
不起诉尤其是酌定不起诉的适用,在刑事诉讼活动中描绘出了审查起诉在侦查与审判之间的中间地位及其质量把关、数量调节、政策调整的重要功能,对于充分发挥检察机关审查起诉职能在整个刑事诉讼过程中的案件过滤功能具有重要意义。[20]
1.分流转处:优化审查起诉职能实现
总结现代刑事诉讼制度的价值理念和运行规律,不难发现,在刑事诉讼过程中,公诉案件从公安机关立案侦查到交付审判,在数量上必然呈现出由多到少的轨迹。这种诉讼活动演变的趋势反映了检察机关在履行审查起诉职能时,根据公诉案件证明标准,通过不起诉实现对于部分案件的合理过滤。从某种程度上讲,不起诉尤其是酌定不起诉的适用,反映出检察机关履行审查起诉职能的现实状况。
因此,当今世界各国对于酌定不起诉等“起诉之外的方法”治理犯罪的立法和研究均给予了足够的重视。联合国《关于检察官作用的准则》第18条中就专门规定了“起诉之外的方法”,即“根据国家法律,检察官应在充分尊重嫌疑者和受害者的人权的基础上适当考虑免予起诉、有条件或无条件地中止诉讼程序或使某些刑事案件从正规的司法系统转由其他办法处理。”此外,在当前各国司法实践中,检察机关也起到了案件分流转处的重要职能。以德国为例,据统计,在1991年至1997年间,以包括酌定不起诉在内的各种方式分流转处的案件比率最低为85.6%(1991年),最高为88.0%(1997年)。
2.法也容情:重视检察机关的司法裁量权
在刑事诉讼过程中,侦查、检察及审判机关是前后相继、互为因果的运作机关,但是,相对于立法“慷慨”赋予侦查、审判机关的自由裁量权而言,检察机关可以行使自由裁量权的余地却普遍较小。[21]但是,在检察机关审查起诉阶段,一定的自由裁量权却是必须的。例如,对于实施者与被害人之间存在特定关系的轻微案件,被害人通常只是希望自己的相关权利免受不法侵害或者消除已经存在的不法侵害,而并不愿危害行为实施者遭受刑事追诉,也即在被害人和加害人之间“犹存隐忍之和”,[22]因此,在这种情况下,检察机关就可以适度地作出酌定不起诉决定。
3.小结性强调:适度增加酌定不起诉的适用不会纵容犯罪
需要承认的是,对于已经符合犯罪构成的行为人予以酌定不起诉,从而终结了国家的追诉程序,将相关行为人放归社会,确实会对社会公共安全产生某种安全隐患。但是,这种所谓的危险性是不确定的,即使将酌定不起诉人送进监狱,也无法保证其出狱后不会再次犯罪。同时,据甘肃省山丹县检察院2004年至2010年的调查数据显示,六年来作出酌定不起诉的人员重新犯罪率为0,而同期被判处缓刑及刑满释放人员的再犯罪率分别为0.8%和1.7%。与短期自由刑(管制、拘役)相比,作出酌定不起诉可避免“交叉感染”的弊端,同样有利于特殊预防。[23]据此可以得出,酌定不起诉同缓刑一样,更多地是为了促进犯罪人的社会复归,而基本上不会纵容犯罪,给社会安全带来隐患。