必须要说明的是。尽管《纪要》作出了实质性的解释,但判例这次显然站在了形式主义的立场。例如《刑事审判参考》(总第68集)公布的“张群生滥用职权案[第563号]—国家机关工作人员以单位名义擅自出借公款给其他单位使用造成巨大损失的行为如何定罪”一案中,就作出了这样的选择。在该案的认定过程中,呈现出两种不同观点:一种意见认为张群生构成挪用公款罪。理由在于张群生未经请示单位领导出借公款,属于“以个人名义将公款供其他单位使用”。另外一种意见认为张群生构成滥用职权罪。理由在于张群生超越职权范围行使权力,多次擅自出借公款,造成公共财产重大损失。
挪用公款行为本身就是一种广义的渎职行为,两者一旦竞合的时候,挪用公款行为显然属于特殊法条,应当按照挪用公款罪来处罚。问题在于该案的行为是否符合挪用公款罪的构成要件?如何理解“以个人名义”与个人决定之间的关系?对此,裁判理由认为:“被告人张群生作为单位财会人员,擅自决定将公款借给地方公司使用,但因其是以单位名义借款,且用款单位也是向张群生所在单位出具借条,不能认定张群生是‘以个人名义将公款供其他单位使用’;张群生与借款单位约定了利息,借款单位也支付了45万余元的利息款,因此款并非被张群生获得,而是人了张群生所在单位的账户,而本案中也没有证据显示其谋取其他个人利益,因此也不符合‘个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益’的情形,故本案就不符合挪用公款罪要求的”挪用公款归个人使用“的本质特征。”个人决定不能等同于“以个人名义”,此时“名义说”获得了间接的认同。
由于坚持了从形式主义理解立法解释的立场,判决最终认定被告人构成滥用职权罪。这在立法解释对刑法规定有所延展的前提下是十分有意义的。
这样的立场在《刑事审判参考》(总第63集)公布的“张威同挪用公款案[第502号]—个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用,没有谋取个人利益的不构成挪用公款罪”得到了同样的体现。该案一审认定被告人张威同犯挪用公款罪,判处有期徒刑8年。二审改判被告人无罪。对此,最高人民法院的观点是:其一,“那种认为三正世纪学校是以营利为目的的全收费学校,并根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款关于‘挪用公款给他人使用,明知使用人用于营利活动或者非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动’的规定,认为张威同就是挪用公款进行营利活动的观点,属于对司法解释的误读。”其二,“个人决定借出公款和以个人名义将公款借出是完全不同的两回事,二者之间的根本区别在于公款的所有权单位对公款的真实去向是否知情,借款人是否隐瞒了款项的真实用途,借出的款项是由单位直接控制还是由借款人背着单位私下控制,借款人是否用公款谋取了个人私利。”判决理由将“个人决定借出”与“以个人名义”作出区分是非常明智的,尽管其提出的理由比较中庸。
四、挪用公款罪判例折射出来的司法重心(三)—慎重解释“公款”的内涵
根据刑法规定,挪用公款的犯罪对象必须是公款。这在一般情形之下并不存在争议,但是随着金融衍生工具的不断扩展,公款的内容以及由此导致的挪用方式也开始发生变化。譬如说公款是否包括金融票证、有价证券?从文理解释的角度来说,公款仅仅是指公共货币资金,只包括现金等,金融票证、有价证券不属于公款的范畴。但是,“对公款的含义,学者们有不同的认识:第一种观点认为,公款是指公共财产中呈货币或有价证券形态的那一部分,其中包括人民币、外国货币、支票、股票、国库券、债券等有价证券。第二种观点认为,公款是公有货币的代名词,只包括现金、银行存单等,不包括国库券、债券等有价证券。第三种观点认为,有价证券能否成为挪用的对象,不能一概而论,可以兑换成现金的有价证券,应当成为”公款“的范围,可以换取物品的有价证券(如提货单),不能成为挪用公款罪的犯罪对象。”[12]金融票证、有价证券是否能够作为公款来加以对待,又决定了挪用方式的衍生。因为除了国库券、支票易于转换成现金的票证以外,许多金融票证、有价证券往往难以直接转换成现金,行为人往往是用其来进行担保或者质押。如果这些票证、证券可以成为挪用的对象,势必意味着担保、质押等行为也属于挪用的范围,将导致犯罪行为与犯罪对象之间的控制关系出现新的样态。
对上述理论争议,《刑事审判参考》(总第48集)“郭如鳌、张俊琴、赵茹贪污、挪用公款案[第383号]—证券营业部工作人员利用职务便利私分单位违规自营炒股盈利款的行为如何定”一案就相关问题进行了解释,并认为国债完全具有公款的特性,是一种特别形式的公款,笔者将其主要理由归纳并延伸为几个方面:首先,《刑法》第384条明确规定挪用特定款物的构成挪用公款罪并从重处罚。既然,公款可以包括特定“款物”,也就意味着挪用公款罪的对象不一定限定于文理解释层面的现金,这无疑就为扩大解释提供了一个空间。不仅与此,在此之前在司法实践中,《刑事审判参考》(2000年总第10辑)刊登的“王正言挪用公款案(第75号)—以使用变价款为目的挪用公物的行为是否构成挪用公款罪”中实际上已经认可了以使用变价款为目的挪用公物的行为可以以挪用公款罪定罪。该案例说明了司法实践中趋向于从实质上把握“公款”的内涵,而不是固守“公有货币”的狭义范畴。[13]其次,支票、股票、国库券、债券等有价证券直接代表一定数额的货币,是财产的书面表现形式,可据以提取或换取现金,司法实践中,有价证券可以成为盗窃罪的犯罪对象。作为有价证券之一的国债不仅能够成为盗窃的对象,也应当能够成为贪污、挪用等犯罪行为的对象。这是从体系解释得出的对应结果。其三,从体系性解释角度分析,另外一个认定为公款的理由在于:“对公款的理解不能仅仅局限于货币,如国家所有的外汇是国家财力的表现之一,应当认定为公款。根据1997年修正的《外汇管理条例》第三条之规定,我国的外汇形式有以下几种:(1)外国货币,包括纸币、铸币;(2)外币支付凭证,包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等;(3)外币有价证券,包括政府债券、公司债券、股票等;(4)特别提款权、欧洲货币单位;(5)其他外汇资产。”其四,从合目的性来考虑,“在认定公款时,应当从挪用公款行为通过利用货币的结算、支付职能侵犯‘公共财产使用收益权’的角度,准确把握挪用公款罪中公款的特征,即公款首先代表公共财产所有权,并且具有可以流动及进行结算、支付等特点。因此,对公款的理解不能仅仅局限于货币。”支票、股票、国库券、债券等有价证券直接代表一定数额的货币,是财产的书面表现形式,可据以提取或换取现金,司法实践中,有价证券可以成为盗窃罪的犯罪对象。作为有价证券之一的国债不仅能够成为盗窃的对象,也应当能够成为贪污、挪用等犯罪行为的对象。