4.提示规定(即注意规定)。提示规定是指在基本规定之后,又另立一款或者一条,对相关的行为或情况做出“按其他法条的规定(即另外的罪名)定罪量刑”的规定或者“依……罪的共犯论处”的规定等。该种规定并不改变基本规定的内容,只是对相关规定内容的重申,注意规定只具有提示性,其表达的内容与基本规定的内容完全相同,因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按基本规定论处{8}。如果法律不规定该条款,也能根据刑法理论及相关法条的规定对行为或情况做出正确处理。该款的出现无非是给司法工作人员的一种提示,具体而言,一是提示司法人员不要忽略了行为人在该情况下也应定罪处罚。例如,第382条第3款“与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处”的规定,虽然贪污罪是身份犯,不具有国家工作人员身份的不可能单独构成贪污罪,但根据共犯理论{9},从分工上可以将共犯分为组织犯、教唆犯、实行犯、帮助犯,不具有特定身份的人不能成为实行犯,但可以成为组织犯、教唆犯,从作用上可以将共犯分为主犯和从犯,此时,无身份人不仅可能成为从犯,还可能成为主犯[6]。换言之,即使没有第382条第3款规定,对这种情况也会按贪污罪的共犯处理。
《刑法》第163条第2款的规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。”《刑法》第385条第2款的规定:“国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。”由于后者没有“利用职务上的便利”的规定,有观点认为后者不属于法律拟制,而是注意规定{10}。本文认为它既不是法律拟制,也不是注意规定。根据第385条第1款的规定,受贿罪有两种情形,一是利用职务上的便利“索贿”,二是利用职务便利“收贿”并“为他人谋取利益”,无论将“为他人谋取利益”理解为主观要素还是客观要素,第一种情形构成犯罪的,并不需要这种要素,所以两种情形存在重大区别。如果刑法没有对第385条第2款的情况做出规定,我们只有将此情况做无罪处理,因为它不属于受贿罪中两种情形的任一种。换言之,该款是将一种新的情形规定为犯罪—即属于基本规定,而不是将符合A罪的情形按B罪处理—即法律拟制,也不是提示人们别忘了该情况也定此罪—即提示规定,因为它不符合如何犯罪构成。从此可以看出,受贿罪还包含第三种情形:“收贿”并且不要求“利用职务便利”和“为他人谋利益”。同理,第163条第2款的规定也是基本规定。《刑法》第389条第2款规定:“在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。”该款没有“为谋取不正当利益”的规定,有的认为它属于注意规定{10},但本文基于同样道理,认为它属于基本规定,该款和第1款共同构成行贿罪的两种情形[7]。