2．拟制规定，指某种行为本来符合彼罪的基本规定，不符合此罪的基本规定，但法律却规定按此罪论。“法学上的拟制是有意地将明知不同者，等同视之。……法定拟制的目标通常在于：将构成要件（T1）所做的规定，适用于另一构成要件（T 2） 。”[4]如刑法第267条第2款的规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”抢夺与抢劫在客观方面的关键区别是，是否使用暴力、胁迫或者其他行为，即使携带凶器抢夺，也不符合第263条抢劫罪的基本规定（但是，携带凶器的事实毕竟给被害人造成胁迫感，从这方面来看，二者具有一定相似性），法律将之按抢劫罪论，便是一种拟制。分则中属于拟制规定的还有刑法第269条（转化型抢劫罪）。有观点将刑法第238条第2款“（非法拘禁）使用暴力致人伤残、死亡的，按照第234条、第232条的规定定罪处罚”解释为拟制规定，原因是行为人实施上述行为时，主观上必须没有伤害、杀人的故意，如果行为人实施上述行为时，主观上具有伤害、杀人的故意，则可以直接依据《刑法》第234条、第232的规定定罪处罚，而不依据拟制条款来处罚{5}。并同时认为刑讯逼供、暴力取证、强迫卖血、聚众“打砸抢”致人伤害、死亡的规定均是法定拟制。但是，这种观点值得商榷，就非法拘禁罪而言，该条第2款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”非法拘禁他人致人重伤、死亡的为本罪的结果加重犯，最高判处15年有期徒刑，从罪责刑相适应考虑，将行为人对加重结果的心态解释为过失是合理的，但是，将“使用暴力致人伤残、死亡”的情形也解释为由过失造成的，显然不合适；其次，本条在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，“暴力”一词的含义决定，行为人一旦实施暴力，必然危及他人的人身权，“实施暴力但没有预见其危害结果”的解释很难成立；再次，根据论者的思路，实施暴力致人伤亡的，如果主观是故意，直接按照刑法第232条故意伤害罪、第234条故意杀人罪的规定定罪处罚，如果主观上是过失，则按照第238条第2款的规定论处，最终也是按照第232条、第234条的规定定罪处罚，这种做法不仅毫无意义，反而给判决书的制定带来困惑；最后，从体系协调性看，也应将该款的第一个伤亡结果解释为过失造成，将第二个伤亡结果解释为故意造成。既然客观上实施了伤害、杀人的行为，主观上具有故意，法律规定按照结果定罪处罚，就不属于法律拟制，而应属于下面所说的指示规定。
