追问三：如何认识保全错误的赔偿？ 保全错误及赔偿的问题，主要有以下几种情况：（1）人民法院保全的程序错误，侵犯当事人合法权益。司法实践中，很多法院也是在未将裁定书送达被告前，先对被告的财产采取保全措施，然后再对被告送达裁定书，这在实际上是一种违法行为。[9]这种保全程序上的错误，在司法实务中却是最行之有效的方法，是存在即合理吗？有学者就认为：“这种做法之所以存在，说明这种做法虽然现在不合法，但合理，这就要求法律对司法实践中这种行之有效的做法予以肯定。”[10]笔者坚决反对这种观点！这种观点在理论上是错误的，在实践中是有害的！存在即合理的认识，属于大哲学的范畴，其绝对不能生搬硬套到法律领域，以往一直存在的刑讯逼供，难道就是合理的？很明显答案是否定的。这种观点实际就是为自己“图方便、为省事”找借口，偷换了“存在即合理”的概念，让人叹息。这种观点实质是在主张建立一种“习惯法”，可是，“法院有理由无视违反正义基本标准的习惯。再者，如果某一习惯与某一业已明确确立的公共政策或强有力的社会趋势大相径庭，又如果持续该习惯的惟一基础是习性或惰性，那么我们就没有理由不让法院去享有根据传统上的合理标准否定该习惯的权力。”[11]司法实践中的错误做法，是我们的法治进步必须付出的代价，当我们发现这些错误的时候，不应奢望通过立法予以承认这种错误，那样我们的法治建设肯定越走越远。我们应该在法理学的范畴内，通过合理化的解释，转变做法，以符合法律的规定。针对目前实务中保全裁定的送达难题，我们须采取“同一时刻”标准，将保全裁定的送达与保全工作同时开展，不应刻意地为了保全效果而先保全，后送达。但是，执行阶段的查封、冻结、扣押并不受此限制，原因在于行为人拒不履行相关法律义务，已经侵害了申请执行人的权益，将申请执行人的权益与被执行人的程序权利进行利益衡量之后，我们理应更为关注申请执行人的利益维护问题，而“牺牲”被执行人的程序权利。（2）案外人保全异议的问题。如果人民法院保全的财产并非本案当事人的财产，而是属于某一案外人，案外人已经对此提出了异议，我们应该如何处理呢？对于不动产的保全，如果出现了错误（法院未认真审查不动产登记簿主体名称，导致保全了登记在他人名下的不动产），法院应承担责任。对于动产的保全，则相对比较复杂，由于动产所有权“占有推定所有”的一般原则，使我们有理由确信，被保全人占有的的动产即为其所有，（当然，真正的所有权人可能另有其人），当真正的所有权人（准确的说，是否是所有权人要经认定才能确信）提出异议时，我们是继续保全？还是让异议人另行提起确认之诉呢？有学者认为：“在当前我国尚无异议之诉制度的情况下,在诉讼中对案外人保全异议的审查应当是有限审查,当争议的被保全财产权属较难认定时,法院应告知异议人就该争议财产另行提出确权诉讼,原财产保全依然继续,不能解除。……这种财产权属的“较难认定”并非以异议人提出的证据与申请人提供的反驳证据达到证明力均势为条件，即使一方提供的证据在证明力上优于对方，但只要没有达到显着压倒的优势，法院也不宜轻易作出异议成立或不成立的裁定结论。”[12]笔者比较赞同这种观点。从目前法律规定来看，人民法院解除保全裁定似乎只有一种情况，即“被申请人提供担保”，至于案外人的异议能否阻却财产保全，没有一个明确的规定。如果人民法院因为案外人的异议而解除了财产保全，由于并无法律明文授权，故而有违法之嫌。更值得关注的是，民事诉讼法及其司法解释，对财产保全的异议主体限制在“当事人”，其是否包含“案外人”呢？亟待有关部门对此作出解释。如果包含案外人，则应适用现有的异议规定；如果不包含“案外人”，则有必要建立专门的财产保全案外人异议制度，以此补充现行法律的漏洞。换言之，财产保全的异议，应参照执行程序中的“双轨异议制”，既设立当事人对财产保全的程序异议，又设立案外人对保全标的物的所有权异议。 结 语财产保全虽是一项历史悠久的制度，但对我国而言却是一项年轻的制度。理论和实践中还存在许多关于财产保全的难题亟待解决，本文旨在抛砖引玉，希望“三个追问”能够唤起更多人对于财产保全的探讨。只要我们坚持理论研究与实践检测相结合的方法，我国的财产保全制度必将更加完善。
