追问二：如何认识财产保全的担保？我国民事诉讼法规定：人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。但司法实务中却存在一个很怪异的现象：在诉讼保全中，虽然法律规定的是人民法院可以责令提供担保，在实践中，从最高人民法院的有关精神和要求看，一般倾向于以申请人提供担保作为前提条件。[6]法院这样做主要还是从责任风险的角度进行考虑，但是这在无形之中却增加了申请人的负担。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第98条规定：“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”在实务中，小额的诉讼也许还不会有太大的问题，一旦案件标的额过大，如何使申请人承受如此大的担保数额呢？是否因为申请人不能提供担保就驳回申请，而增加诉讼风险呢？这是一个亟待解决的问题。实务中，广东省的法院尝试了财产保全担保的变通适用。如申请诉前财产保全的请求为冻结机动车辆、房屋的产权过户手续的，其担保数额最低限额为财产保全数额的10%；申请冻结银行存款、债券、股票账户内的资金或者股票、基本账户类的资金的，担保最低限额为20%；申请对被申请人所有的房屋土地、机动车辆、库存货物、办公设备、生效设备及其他合法财产采取查封、扣押措施的，其担保数额最低限额为保全财产数额的10%至30%。有的法院尝试分期履行的办法，在法院采取措施30天内，申请人补齐担保费差额。[7]广东法院的做法也许在一定程度上减小了申请人的负担，但这毕竟是治标不治本的无奈之举。早在1993年的时候，江伟教授就对保全担保的鄙陋进行了批判，江伟教授认为：“诉讼财产保金中申请人是否提供担保由法院自由裁量，而申请人提供担保的数额由法律明确规定。即担保的质属于法院自由裁量，担保的量由法律规定，这种担保的质与量的分离是极不合理的。事实上，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，其保全程序中申请人提供担保的数额，都由法官根据不当保全可能给被申请人造成的损失及申请人的胜诉可能性、财产状况自由裁量。……应把申请人提供担保的数额留给法院自由裁量，不应一律要求诉前财产保全申请人都提供担保，可规定一些例外情况。”[8]笔者比较赞同江伟教授的观点，解决财产保全担保的鄙陋不能仅仅从数额比例上解决，最为根本的还是从源头上处理之。笔者认为，我们应该回归《民事诉讼法》本来的面目，不应将诉讼中的财产保全“可以责令担保”人为地扩大到“应该提供担保”，是否需要担保，法官应根据案件情况进行自由裁量。这样的自由裁量，在依申请采取保全和依职权采取保全中均并不违背法律及司法解释的规定，更不存在法院赔偿的问题，法院不应有任何“思想负担”。法官和法院应该有一种“勇于担当”的观念，只要心中怀着程序正义的观念进行自由裁量，加强对财产保全申请的审查，减少工作中的瑕疵，我们既应肯定法官的行为，迅速开展财产保全，以便最后判决的顺利执行。
