财产保全“三追问”
周海浪
【摘要】财产保全作为一项重要的程序制度，既具有优先性，又具有对抗性。在实务中，许多法院将财产保全的“可以”提供担保，人为地扩大为“应当”提供担保，不利于财产保全的进行和当事人权益的维护。要严格履行保全裁定的送达要求，规避程序错误，同时，尽快建立诉讼财产保全的案外人异议制度，确保我国财产保全制度不断完善。
【关键词】财产保全；性质；担保；保全错误
【全文】
财产保全“三追问” 周海浪* （重庆市綦江县人民法院，重庆 綦江 401420）摘要：财产保全作为一项重要的程序制度，既具有优先性，又具有对抗性。在实务中，许多法院将财产保全的“可以”提供担保，人为地扩大为“应当”提供担保，不利于财产保全的进行和当事人权益的维护。要严格履行保全裁定的送达要求，规避程序错误，同时，尽快建立诉讼财产保全的案外人异议制度，确保我国财产保全制度不断完善。关键词：财产保全；性质；担保；保全错误前 言 财产保全制度具有悠久的历史，其最早可以追溯到罗马时期的占有令状制度。在大陆法系国家，一般将财产保全称为“假处分和假扣押”；在英美法系国家，则主要以“对外查封法”加以规定。我国现有的财产保全制度主要分布于《民事诉讼法》及司法解释中，在海事诉讼特别程序法和知识产权领域也有相类似的规定出现。尽管财产保全在司法实务中已经屡见不鲜，但总体来讲，我国的财产保全制度仍处于“困难时期”，有学者就指出：“对我国现行民事诉讼保全制度作一个客观的总体评价，那就是：制度初步建立，法理基础薄弱，立法体系混乱，法律规范失衡，实务操作困难。[1]” 笔者对我国的财产保全制度进行浅显的研究后，发现了一些不解的问题，遂有了以下三个追问：
追问一：如何认识财产保全的性质？我国《民事诉讼法》总则编第9章专门对财产保全进行了规定，该法第92条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”这是我国财产保全制度的最为直接的法律依据。但研究一项制度，最为根本的是认识该项制度的性质为何，才能从源头上把握该制度的核心。关于财产保全的性质，理论界主要有如下几种观点： “便利执行说”。很显然这是从我国民诉法中推导出的一个当然结论，其从法条的文字规定进行逻辑演绎，认为我国的财产保全是为了最终的执行，故而将财产保全的性质定位为“便利执行”。这一观点可谓中规中矩，但考虑到我国财产保全制度“制度初步建立，法理基础薄弱，立法体系混乱，法律规范失衡，实务操作困难”的状况，我们有必要深入分析法条背后的涵义，即把握财产保全的性质不能仅仅囿于我国目前的法律规定，而应有所突破。否则，我们的理论研究将毫无意义可言。此外，其“强调的都是民事设立保全的目的或作用。尽管民事保全的目的和作用的不同定位，会引起制度设置上的不同，但不能因此从目的和作用的角度来确定民事保全程序的性质。”[2]故而，该观点不足为取。 “强制措施说”。它主要是受到了财产保全方式（比如查封、冻结、扣押）的影响，但很明显的是，财产保全与强制措施是具有重大区别的。强制措施的适用必须具备一定的法律前提（法律事实），其需要以“行为的不法性”为适用条件。但财产保全的适用并不必然以“行为的不法性”为前提。所以“强制措施说”无法涵盖财产保全的所有范畴，不足为取。 “权益担保说”。它是从财产保全能否产生优先权或在多个债权人分配债务人财产时，应如何确定顺位的角度论述的，在大陆法系国家如法国、德国等都对保全优先权做了相应的规定。[3]例如，法国的“保全性裁判抵押权（hypothèque judiciaire conservatoire）”即属于此，故而有学者认为：“我国目前的不动产查封不仅是一种保全措施,而且经登记后已经具有对抗效力和确定债权优劣之效果,其法律功能和法国的保全性裁判抵押权制度基本一致,也就是说,不动产查封经过登记以后,在不动产上实际上存在是一个没有抵押权名义的保全性裁判抵押权。”[4]笔者比较赞同此种观点，但要坚持这种观点又必须解决几个大问题，首先，按照物权法定的原则，如果要引入“保全性裁判抵押权”，就必须修改物权法，而我国的物权法尚处于“发育期”，如此大的“外科手术”，其是否能够承受？其次，要修改民事诉讼法，解决实体法与程序法衔接的问题，但这势必会颠覆以往财产保全的整个体系。如此大的成本，不得不使我们必须深思。故而，这种观点，也许只能是我们未来的方向，但目前时机尚不成熟。 “临时救济说”。这一观点主要是借鉴了英美法系的规定。在英美法系国家，立法和司法实践使用非常频繁的“临时性救济措施”(pre-judgment remedies)、“禁令”(injunctions)与民事保全程序有相似之处。甚至有人把两者等同起来。……在美国，保全判决(securing the judgment)的方法属于临时性救济(provisional remedies)。临时性救济的外延比保全判决的方法要大。属于保全判决方法的临时性救济措施有扣押(attachment)、预备禁令和暂时限制命令(preliminary injunetions and temporary orders)、财产托管(receiver-ship)、民事拘捕(civil arrest)、产权未决通知(notice of pendeney)等。[5]所以，此种观点在外延上犯了不周延的逻辑错误，临时性救济并非财产保全的全部措施，其更不能以此认为是财产保全的属性。此外，关于财产保全的性质，理论界还有“非讼程序说”、“特别诉讼程序说”、“简易程序说”、“执行程序说”、“并存说”、“辅助程序说”等观点。笔者认为，财产保全的性质应采取“兼和说”。财产保全既具有优先性，又具有对抗性。一方面，财产保全在现今司法实务中，具备了一种“优先权”性质的属性，尽管法律并未明文规定其优先权性质，但实务中确实存在。例如：丙是甲、乙二人的债务人，甲在A法院起诉丙，乙在B法院起诉丙，并且甲在A法院起诉后申请法院保全了登记在丙的名下的房屋。虽然甲、乙二人的债权具有平等性，但是在实际清偿的过程中，因为甲申请了财产保全而使其债权的清偿可能性大大增强。由于诉讼中的财产保全在执行阶段自然转为执行阶段的查封、冻结、扣押，那么甲可以在A法院的执行之下顺利得到自己的应收债权。退一步讲，即便诉讼中的财产保全“准用”执行阶段的“轮候查封”，那么即便乙向B法院申请财产保全，也只能排在A法院的后面，甲可以顺利地从A法院的胜诉判决中对丙的房屋进行变现清偿，而乙则有可能面临债权不能清偿的风险。因此，财产保全成为甲的“优先权”砝码，保障债权人债权清偿的优先性。另一方面，财产保全具有“对抗性”。这种对抗性主要表现为两个方面，一是诉讼中对于其他财产保全人的对抗性。由于诉讼中的财产保全要求财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结，那么其他想申请财产保全的当事人是不能重复冻结同一财产的；执行阶段的查封、冻结、扣押可以适用“轮候查封”，但这并不影响第一位置的财产保全人，故而使得财产保全对抗了其他财产保全人。二是对案外人的对抗性。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼若干问题的意见》第101条规定：“人民法院对不动产和特定的动产（如车辆、船舶等）进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施；必要时，也可以查封或扣押该项财产。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第1条规定：“采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”实务中，法院通常是在采取财产保全之后，向相关部门送达保全裁定和《协助执行通知书》，使得任何案外人不可能对该财产进行权属变更。这既防止了恶意转移财产的可能，维护了当事人的合法权益，对抗了试图获得权属的恶意案外人，也使得其他善意案外人能够了解房屋权属的情况，预防了“新生”纠纷。
