五、结论
《侵权责任法》第22条的规定具有包容性和弹性，为我国精神损害赔偿制度的展开提供了良好的立法基础。弹性规则所释放出的逻辑空间，微观上可保障个案判决妥当性，宏观上使得法律能够适应社会变迁；同时，弹性规则之下，以实质性价值判断为指引，可以构建出妥当的学理框架。
现行精神损害赔偿制度，适用于所有人格权益和身份权益被侵害的场合，以侵害导致的精神损害后果具有“严重性”为必要。这里的“严重性”要求可解释为轻微损害排除规则。在人身侵害案件中，不应当将抚慰金请求权简单地与伤残鉴定挂钩，而应根据个案受害人所遭受的精神损害程度来具体判断。人身侵害导致死亡和其他严重后果的案件中，受害人近亲属对其因此所遭受的精神损害，应享有请求物质赔偿的权利。
抚慰金的数额确定，面对着精神利益和金钱相互之间不可通约的难题。但是，法价值与技术可以超越该难题，并得出个案妥当的赔偿数额。赔偿数额的确定涉及三个基本问题，即损害事实、责任基础、金钱评价。在这三个基本问题之下均有不同的考量因素，需要在综合权衡的框架中发挥作用。法官需根据个案情境，综合考虑各项影响因素之有无及量度，并参考过往判决，来合理确定抚慰金数额。
【作者简介】
叶金强，单位为南京大学。
【注释】本文中，精神损害与非物质损害、非金钱损害、非财产损害，精神损害赔偿请求权与抚慰金请求权，均作为同义词来使用。
参见罗丽：《日本的抚慰金赔偿制度》，载《外国法译评》2000年第1期。
Vgl．J. von Staudingers/ Gottfried Schiemann, Kommentar zum BGB, Buch 2, § 249-252, Sellier-de Gmyter Berlin, 2005, S.275.
参见注，第279页。
Vgl.Jager/Luckey, Schmerzensgeld, ZAP Verlag, 4. Auflage, 2008, S.5.
参见注，第102页。
Vgl.Gerda Muller, Neue Perspektiven beim Schadensersatz,VersR 2006,S.1290.
参见2001年
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第
1、
2、
3、
4条。
例如，江苏省南通市中级人民法院（2006）通中民一终字第0952号民事判决、内蒙古准格尔旗人民法院（2009）准民初字第337号民事判决、重庆市第一中级人民法院（2007）渝一中民终字第1355号民事判决，针对触电人身损害赔偿案件，均判付了精神抚慰金。
例如：海南省三亚市中级人民法院（2002）三亚民终字第40号民事判决，维持了一审法院否定原告精神损害赔偿请求权的判决，该案中，原告头颈部受伤住院80天，法医鉴定其所受脑震荡等损伤为轻微伤，一审判决所持理由为：原告系轻微伤，经治疗可以治愈，未达到导致引起精神痛苦的后果，故不予支持。广东省惠州市人民法院（2001）惠中法民一终字第220号民事判决，也是维持了原一审法院否定抚慰金请求权的判决；一审判决的理由是：原告属轻微伤，并未造成严重后果，不在民事侵权精神损害赔偿范围内。
参见张俊浩主编：《民法学原理》（第三版上册），中国政法大学出版社2000年版，第139页。
2001年
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第
2条规定：非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《＜
中华人民共和国侵权责任法＞条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第81页。
参见谢鸿飞：《精神损害赔偿的三个关键词》，载《法商研究》2010年第6期。
See U. Magnus, Comparative Report on the Law of Damages, in U. Magnus （Ed.），Unification of Tort Law: Damages, Kluwer Law Inter-national, 2001, p.192.
参见注。
原司法解释尚存的不妥之处在于，未将精神利益侵害的侵权构成要件作为抚慰金请求权发生的前提，因而可能会导致精神损害赔偿的过度扩张。例如，在过失导致他人的纪念物品灭失的场合，纵然受害人有严重精神损害发生，若侵害人不知道、也不应当知道灭失之物具有特殊纪念意义，就不应当让其承担精神损害赔偿责任。
新法制定过程中，已有学者指出：
侵权责任法无需对违约情况下的精神损害赔偿作出特殊规定。参见张新宝：《从司法解释到
侵权责任法草案：精神损害赔偿制度的建立和完善》，载《暨南学报》2009年第2期。
参见叶金强：《论违约导致的精神损害的赔偿》，载《安徽大学法律评论》2002年第2期。
Vgl.Hermann Lange/Gottfried Schiemann, Schadensersatz, 3.Auflage, J. C. B. Mohr （Paul Siebeck），Tubingen, 2003, 5.432
Vgl.Christian Katzenmeier, Die Neuregelung des Anspruchs auf Schmerzensge ld, JZ, 2002, S. 1034.
参见注，第32页。
See Jennifer Arlen, Tort Damages, in: Bouckaert, Boudewijn and De Geest, Gerrit （eds.），Encyclopedia of Law and Economics, VolumeH. Civil Law and Economics, Cheltenham： Edward Elgar, 2000, p.713.
值得注意的是，“轻微损害不赔”和“严重损害才赔”之间，仍然有所不同，对处于“轻微”与“严重”之间的部分，二者会做出不同的选择。
参见注，第187页。
参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第305页。
参见2003年
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第
18条。
参见注，第314-317页。
参见注，第448页。
侵害精神性人身权益的案件以及仅导致轻微损害的侵害物质性人格利益案件中，对受害人近亲属抚慰金请求权之否认，似均没有疑义。侵害死者精神性人身利益的场合下，死者近亲属赔偿请求权的讨论会涉及其他问题。
Vgl．Thomas Kadner Graziano, Angehorigenschmerzensgeld im europaischen Privaterecht-die Schere schliel3t sich, ZeuP （2002），S.842－843.
Vgl. Helmut Koziol，Die Totung im Schadenersatzrecht, in Helmut Koziol/Japp Spier （eds.），Liber Amiconun Pierre Widmer （Tort and hi-surance Law Vol. 10），Springer Verlag, Wien NewYork, 2003, S.204.
参见注，第846页。
参见注，第844-845页。
参见恺撒·米拉拜利：《人身损害赔偿：从收益能力到人格尊严》，丁枚、李静译，载《中外法学》2007年第1期。
参见于敏：《日本侵权行为法上的抚慰金制度研究》，载《外国法译评》1998年第2期。
新法之前，最高人民法院曾于2001年在《关于
确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第
9条中，明确将残疾赔偿金、死亡赔偿金作为精神损害抚慰金加以列举。
Vgl. Stephanie Pfltiger, Schmerzensgeld fur Angehorige, Verlag Ernst und Werner Gieseking, Bielefeld, 2005, S.94-125.
参见注，第61页。
参见注，第846页。
Thomas Kadner, Schmerzensgeld fair Angehorige: Angemessener Ausgleich immaterieller Beeitritchtigmrgen order exzessiver Ersatz mittelbarerSchaden, ZEuP （1996），5.153
德国、奥地利法上，鲜见身份权侵权问题之讨论，身份利益也被置入人格利益之中来寻求保护，也许这背后真正起作用的是文化因素。西方受个体主义思想的影响，身份关系中的精神利益也被从个体的角度理解为属于一般的人格领域。而中国文化中，“身份”占据着重要的位置，我国大陆民法认有身份权侵权制度，台湾地区民法第195条也明确规定了“身分法益”被侵害时的抚慰金请求权。
亲属权的构造与债权有相似之处，均是处于一种相对性的关系之中，侵害均可能来自于相对人和第三人。但在侵权构成上，第三人侵害债权的构成需要第三人违背善良风俗，恶意地以侵害债权为目的，而亲属权侵权的构成则无此要求。对此，理由有二：亲属权所保护的利益位阶更高、合同关系不具有社会公开性；这二者中前者的影响力更大。
参见注。
参见注，第142页。
See Horton Rogers, Comparative Report, in Horton Rogers （eds.），Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective, SpringerVerlag NewYork, Wien, 2001，p.263-264.
Vgl. Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht Band I: Allgemeiner Teil, Schlthess Polygraphischer Verlag, Zurich, 5. Auflage,1995, S.423.
Vgl. Franz Bydlinski, Die “Umrechnung” immaterieller Schaden in Geld, in Helmut Koziol/Japp Spier （eds.），Liber Amiconun PierreWidmer （Tort and Insurance law Vol. 10），Springer Verlag, Wien NewYork, 2003, S.41
See Suzanne Galand-Caival, Non -Pecuniary Loss under French Law, in Horton Rogers （eds.），Damages for Non-Pecuniary Loss in a Com-parative Perspective, Springer Verlag NewYork, Wien, 2001，p.94.
参见注，第426页。
参见迪特尔·施瓦布：《人格权之侵害与慰抚金》，席智国译，载《研究生法学》2005年第1期。
参见注。
See Mark Geistfeld, Placing a Price on Pain and Suffering: A Method for Helping Juries Determine Tort Damages for Nonmonetary Injuries,83 Calif. L. Rev. 773 （1995），p.775.
Vgl. Claus Ott/Hans-Bernd Schafer, Schmerzensgeld bei Korperverletzungen, JZ （1990），S.567.
参见注，第573页。
See Harvey Mcgregor, Mcgregor on Damages, London: Sweet＆Maxwell, 17th. 2003, p. 1300.
Vgl. Kotz, Wagner, Deliktsrecht, Munchen: Luchterland, 10. Aufl. 2006. S.277.
Vgl. Hacks/Ring/Bohm, Schmerzensgeldbetrage 2011, Deutscher Anwaltverlag Gm, 29. Auflage, 2010.
参见注，第440页。
德国法上，“商业化”是作为一种扩展抚慰金请求权范围的工具而被使用的。通过“商业化”途径，非物质损害被拟制为物质损害而获得救济，民法典第253条第1款关于抚慰金请求权限定干法律规定情形的规则因此被突破。
参见注，第278页。
对于该问题，笔者将另有专文《论侵权损害赔偿范围的确定》进行探讨。
参见注，第781页。
参见注，第235页。
在日本法上，对不具备接受了金钱支付就得以使苦痛得到抚慰这样的精神感受能力的婴儿和已经无法感觉苦痛的植物状态的人，也并不否定其获得抚慰金的权利。参见注。
参见注，第253-254页。
实际上，无法和任何市场“攀上或远或近的亲戚关系”之物的价值评定，常会转向精神利益诉求，从而进入精神损害判定的模式之中，例如，你出生时留下的泥制脚印之价值的确定。但是，当你成为一个名人，有许多人希望得到该泥制脚印时，市场价格就可能形成，价值评估难题也迎刃而解。这里，追随者的情感价值，被物化为金钱了。而在原初阶段，所有的物质价值可能均是立基于精神性的评价。
参见注，第286页。
参见注。
参见郑海军、刘凯：《精神损害赔偿中的利益衡量》，载《法学杂志》2010年第8期。2001年
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第
10条规定的确定精神损害赔偿数额所需要考虑的因素包括：侵权人的过错程度；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地的平均生活水平。
参见注，第99页。
Vgl. Ute Walter, Geschichte des Anspruchs auf Schmerzensgeld, Ferdinand Schoningh, Paderbom, 2004, S.437ff.
See Ernst Kamer/Helmut Koziol, Non-Pecuniary Loss under Austrial law, in Horton Rogers（eds），Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective, Wien: Springer Verlag, 2001，p.23.
参见注，第430页。
参见注。
参见注，第256页。
被侵害利益的保护力度和行为正当化程度，处于违法性要件之下，由二者的分量来决定违法性要件是否具备以及相应的满足程度。
参见注，第443页。
