二、量刑规范化改革的理论分析
我国的量刑改革以规范法官的自由裁量权为中心，而法官在量刑上的自由裁判权首先涉及立法与司法之间的相互关系。罪刑法定是现代刑法的一项基本原则，罪的明确性与刑的明确性是罪刑法定原则的内在要求。罪的明确性通过刑法规定的犯罪构成要件得以具体化，而刑的明确性则通过绝对确定的法定刑和相对确定的法定刑加以实现。刑法关于法定刑的配置包括绝对确定的法定刑和相对确定的法定刑两种基本模式。前者将形态各异的犯罪与单一的法定刑对应，有助于遏制法官在量刑上的自由裁判权，但它会导致量刑上的僵化，有碍个别公正的实现；后者规定一定的刑种，一定的量刑幅度，并明确规定最高刑与最低刑，给法官留下裁量空间，有利于刑罚个别化的实现，但存在着法官滥用自由裁判权的潜在风险。相对确定的法定刑是现代刑法中法定刑立法的典型模式，而绝对确定的法定刑仅在极为有限的范围内存在。[15]
意大利刑法学家帕多瓦尼指出：“不能认为有关法定刑的规定就没有明确性的要求。如果法律规定的刑罚不明确，完全交由法官决定，那么关于犯罪行为特征的规定不论多么清楚，明确性原则也不能够发挥其保障功能。”[16]不可否认，就形式而言，绝对确定的法定刑最符合明确性的要求，然而，适用绝对确定的法定刑，在实践中会造成无限的实质不平衡。因此，在法定刑问题上，明确性必须与平等原则相结合，为了使刑罚能符合具体案件的实际情况，刑法在规定法定刑时必须为法官进行合理判断留下一定的空间。“总的来说，在刑罚制度中规定无弹性的制裁措施—不符合宪法规定的精神。”[17]德国学者也持类似的观点：“由于明确性原则（《基本法》第103条第2款，《刑法典》第1条）同样适用于法律后果（联邦宪法法院判决45,363 （371）），此等过于宽泛的刑罚幅度是否符合宪法也是有疑问的。”[18]
法定刑的配置背后隐含着刑罚的价值追求。刑罚的理论基础，大致包括报应主义（报复刑）、功利主义（特殊预防与一般预防）和恢复性司法三种类型。报应主义和功利主义将犯罪人和受害人作为考量的中心；而恢复性司法则将犯罪所产生的问题作为关注的重心。也有不少学者将恢复性司法看作功利主义的一种变种，其目的也是为了减少犯罪。当今各国在设置刑罚制度时通常情况下都综合考虑上述三种理论。[19]
在英美法系国家，历史上曾经出现过立法量刑、法官量刑和行政量刑三种量刑模式。立法量刑是指立法机关通过立法将不同罪行的刑期以法律的形式固定下来，由法官予以适用。量刑问题很大程度上由立法解决，法官只是机械地进行量刑。法官量刑是指在立法中规定一定的量刑幅度，规定最高刑和最低刑，由法官最后确定具体刑期。行政量刑是指法官判处一个不确定的刑期，由犯罪改造机构（如监狱）根据罪犯改造的实际情况来判处最终的刑期。立法量刑模式代表了极度偏好刑罚稳定性的社会价值观，反映了报应主义的刑罚观；而行政量刑模式反映了追求量刑灵活性的基本倾向，冲击着罪刑法定原则和刑罚的平等性原则，是犯罪预防和犯罪治疗主义的极端表现；法官量刑模式介于两者之间，体现了报应主义和功利主义的某种平衡，也可承载恢复性司法的考量，因此成为比较普遍的量刑模式。[20]
各国的刑罚改革总是在三种量刑模式中进行选择和调适。相对确定的法定刑和法官量刑模式是当今各国刑罚制度的主流形态。在德国，长久以来，人们认为，刑罚的量定是法官的裁量问题，同时也反映了主审法官的个人能力。但在今天，人们达成了这样的共识：“在具体情况下制裁的选择和量定，是一个有法律约束力的决定。这导致法院必须以法律的一般规定（第46条）和特殊规定（例如第47条）为基准，如果提出上诉的，必须对其决定的合法性进行审查。”[21]上个世纪80年代，美国联邦和各州通过制定《量刑指南》完全剥夺了行政机关的裁量权，大大限制了法官的裁量权。这种量刑确定化运动与重刑主义刑事政策相呼应，造成量刑畸重和监狱人口显着增加。2005年1月5日，联邦最高法院在Booker案中以微弱的多数（5: 4）正式宣布《联邦量刑指南》不再作为强制性的法律规则，而只是供法官量刑时参考。[22]自2005年以来，在驻康涅狄克州联邦地区法院，法官偏离量刑指南量刑的情况约有50％以上；从全国范围内看，大约有60％的案件是在量刑指南规定的幅度内量刑的，这表明量刑指南在一定范围内仍然能够规制量刑实践。[23]显然，我国的量刑规范化改革应当吸取美国量刑确定化运动的经验和教训，在追求量刑的确定性方面不宜走得过远。任何社会在量刑问题上始终面临着确定性与灵活性的困惑，绝大多数情况下，量刑的钟摆总是在确定性与灵活性之间摇摆，不同的刑罚价值观影响着实体法上量刑制度的建构。
量刑程序的改革是规范法官量刑裁判权的另一侧面。刑事诉讼法上的程序法定原则与刑法上的罪刑法定原则相对应，二者相伴而生。罪刑法定原则要求“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”，而程序法定原则要求“无程序无处罚”。程序法定原则理应包含定罪程序的正当化与量刑程序的正当化两个方面。定罪和量刑是刑事审判中的两个重要阶段，其中定罪是基础，而量刑是法官对于犯罪人的行为所作的最终评价，其重要性甚至超过了定罪阶段，因为定罪的目的在于确定刑事责任，对犯罪人予以社会道德上的谴责和惩罚。一起刑事案件从立案、侦查、起诉到审判，已经经历了审前程序的层层过滤，到了审判程序，被告人有罪的可能性往往十之八九，绝大多数案件的被告方在定罪问题上并无太大的争议空间，量刑实际上成为审判中的焦点，也成为被告方最为关心的问题。如果经过严格的、复杂的定罪程序，运用各种证据以很高的证明标准确认了被告人有罪，但却在量刑程序上过于简单、随意、粗疏，则定罪的重要性和权威性也会随着下降，导致人们对于定罪的价值产生疑惑。“正义以看得见的方式实现”，不仅表现在定罪之中，也表现在量刑之中。
相对确定的法定刑和法官自由裁量权的存在，使得量刑程序的正当化显得十分重要。人类智慧的有限性和量刑所涵盖的社会矛盾的复杂性，让量刑问题无法通过实体法上的努力获得一劳永逸的解决，实体法上只能而且必须为法官留下自由裁量的空间。在具体适用刑罚的过程中，法官既要考虑对于报应的满足，也要兼顾预防犯罪的需求，还要最大限度地承担起将犯罪人从社会边缘甚至之外挽救回来的道德责任。在一个多元化的社会里，对于什么是“正确”的量刑结果，很大程度上没有一个明确的标准加以衡量，法官所能追求的是一个反映了不同价值观竞争和整合的刑罚裁判，要使这样的裁判为当事人和社会所接受，“公正的量刑程序”无疑是一个重要途径和桥梁。公正的量刑程序有助于凝聚诉讼各方在量刑问题上的共识，并使矛盾、分歧在一个制度化的空间得以呈现、妥协和消解，最终达成对于刑罚裁判的接受。
