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非道德性——现代法律职业伦理的困境

  

  (四)作为职业控制的手段如果运用法学中较为流行的社会关系思考模式,当下世界各国律师伦理规范的实证规则内容,一般可以划分为律师与当事人的关系、律师与国家(主要是法官)的关系、律师与社会的关系以及律师与律师之间的关系。其中,对于政治秩序的法治化构建已经较为成熟的法治国家来说,律师与当事人的关系无疑是职业伦理中最为关键和主要的内容。有很多学者认为,律师职业伦理规范实质上就是对律师和当事人的权利和义务关系进行界定的规范的总称。依照古典经济学的思路,这样的定义必然会引导出职业伦理作为职业垄断手段的论断。但是,不管是职业界自身制定的,还是主管部门(如司法部门)制定的,现代社会的法律职业伦理规范,从功能论的角度来说,都是职业控制的主要手段,通过职业伦理具体规则的有效实施,职业管制当局(包括职业界内外,这里仅讨论职业界本身)能够有效地对职业产品、职业成员及工作条件进行管制。


  

  首先,以法律规范的方式来调控,使得试图从事这种行业的人,人为地制造了一种非熟悉化的眼光。所有的伦理规范都成为一种无法以意义理解的方式进入的第二性,成为一种非直觉、非生活经验化的知识,需要人们按照自然科学经验的,即人为理性的方式来积累。其次,比如职业伦理中对广告的限制。职业论者往往声称,对广告的限制是为了防止商业模式的渗透,而影响法律职业在公众心目中的影响,以及直接引发公众的反感。比如追赶救护车拉法律生意的行为,给公众所带来的印象等等。此处暂且不提职业论的这种说法是否正当——不管怎样,限制广告,也就意味着法律服务无法实现完全的市场化,并在信息的对称性方面存在种种的弊端,从而使得法律服务的竞争性大大降低。再次,比如对于职业成员和当事人之间关系的处理上。如果规定法律职业成员负有绝对保密的意义——这种保密义务的设定,能够大大地降低了法律职业者在业务处理上的处理道德冲突的成本,大大降低他们对公众利益的责任,获得当事人的信任和增加业务量等目的。复次,对于律师收费行为的限制上。一般来说,各国的职业伦理规范都会规定,不得低于某种标准地收费——职业论者的辩护词也永远都是为了避免无序地竞争,或者出现商业化的趋势,事实上,这明显的是一种限制竞争,达到垄断市场价格的一种手段。最后,比如对职业成员慈善义务的规定上。这可能是职业伦理中最冠冕堂皇的一种规范要求了。但是,事实上,这种慈善义务的设定也可以视为是法律职业内部开拓法律服务市场的一种手段。对于接受法律援助的人们来说,或许这纯粹是个好事情。但要注意到的是,法律援助的对象是原先不可能进入法律服务市场的穷人和弱势群体——而从事法律援助一般是能够获得法律补贴的。所以,法律职业通过这种慈善活动,不仅能够获得一个好名声,而且,还能开拓法律服务市场,减缓内部竞争的压力。


  

  在这种背景下,职业伦理或者职业道德事实上已不是一个名副其实的命题。这个词语所指称的内容,已不再是道德规则,而是管理法律人的一系列规范的总称。[38]


  

  四、法律职业伦理的新困境:非道德的价值空洞[39]通过角色和责任等概念的重新诠释,道德问题超越原先的主观和相对意义的同时,也逐渐脱离实质的道德判断性质,走向某种尊重各种个体的道德观念,最终形成了在涉及实质道德评判时的“非道德状况”。这种责任伦理观的构建,使得现代伦理滑向了强调“对”的伦理观,而忽视“好”的伦理观。职业伦理作为现代伦理“非道德化”的急先锋,它与道德与愈行愈远的表现在于:虽然,它的存在目的仍然是为了实现一个道德妥当性的目的,但是它的作用不再是直接引出一种关于道德的实体命题或者答案,而只是试图做到与道德无涉,让行为者的行为不要触及道德的雷区,伦理立场最终走向了“非道德”的立场。这使得职业伦理与现代法律理论、法律制度一起,最终陷入了某种“价值空洞”的危机之中。


  

  (一)正义精神的迷失:法律的异化通过非道德性职业伦理导致的法律异化,主要是因为把合法性嫁接为法律援引的主要目的和标准,而这种合法性的追问和衡量又排除了对适当性、合理性的追问。[40]从事法律裁判的法律人,即使拥有所谓的漏洞填补、扩大解释、目的解释等自认为相对有效的法律方法论,但出于工作的便利,或为了避免争论而引发道德困境的加剧,在援引法律的时候,总是倾向于以“法律排除情感”、“尊重立法权”等为理由,排除对法律适当性的进一步疑问;而从事法律代理的律师和检察官,则往往从自己的工作立场出发,将“委托人忠诚”的原则教条化,寻求对自己的委托人最有利的规则以及法律解释,最大程度地实现委托人的利益,而不愿去叩问这种法律适用对公众利益可能形成的负面影响。为了寻求对客户最有利的法律解释或审判结果,他必然要利用法条的歧义,片面理解甚至强词夺理。律师的执业活动,便是由一连串的利益冲突和“擦边球”决定组成的。这意味着,法治本身,作为一个个“法律技工”、“用足政策”的实践的总结,也不可避免地充满了伦理疑问,最终形成了令人痛惜的异化。按照鲁邦的说法,职业伦理的非道德化,导致律师“一心想着维护维护委托人的利益,毫不关心正义的实现”。[41]


  

  这样的结果,一方面似乎符合了司法尊重立法或者司法自制主义的传统原则,但另一方面是对法律方法的僵化曲解,导致为利益集团服务或者因法律职业教育不足的僵化式法律应用结果大行其道,导致“许霆案”以及“上网偷窥被判为强奸罪”等影响民众对法律体系信心的案件大量出现。


  

  非道德的职业伦理立场导致法律异化,还表现在法律人为了避免过多的道德困境,会习惯性把法律世界的逻辑原封不动地带入到生活实际之中,从而拒绝或者逃脱道德论辩、沟通。而实际情况是,由于当事人始终生活在社会之中,法的逻辑最终应该从属于整合了法律逻辑的效果的当事人生活世界的逻辑之中。法律语言的运用超出了其本来领域,由而带来了极大的混乱。[42]其中最重要的是,委托人和当事人在这个用法律语言构筑起来的世界中丧失了表达自己道德诉求的机会。也就是说,一方面,律师以委托人的目的作为出发点、法官以尽快结案为目的,法律思考中仅仅寻求合法性的问题解决,而有意无意地拒绝正当性、合理性的叩问,从而导致法的异化、法律人作为一门为公众服务职业(profession)的自主性丧失;另一方面,法官和律师通过合法性的嫁接,很容易使得委托人、当事人忘记了自己原来的目的,而失去寻求一场法律服务的意义。[43]


  

  与其他自由职业相比,律师不仅要对客户或被告人负责,承担伦理义务,而且还要服务于“国家法律与社会正义”,即服务于他享有执业许可而运作其中的法律制度,以及支撑那制度的政治理想与道德价值。法官也是如此,他绝非只是解决社会纠纷的一个“人民调解员”,它还是正义、秩序的象征。一旦支撑现代司法制度的政治理想和道德价值受到损害,最终直接受害的肯定是法律职业本身。而任由对于民众而言,不仅显得缺乏人性化的僵化,而且还具有趁火打劫式的法律异化,在法律职业伦理身上自由发展的话,其结果不仅是法律职业的灾难,而且也会是法治的劫难。法国大革命、巴黎公社以及德国纳粹时期的历史都说明这一点。[44]


  

  总之,现代法律职业伦理在某种程度上导致了一种理由和动机之间的分裂,并使人感觉它丢掉了日常道德中最为重要的友谊和爱:这种丢失超越了底线——即使有人拼命地去维护这种底线伦理,但是,那个底线的标准实在太模糊了,一不小心就引发整个社会对整个法律职业的不满。这正是今日中国司法改革中所遭遇到公众持怀疑眼光的主要原因。


  

  (二)法律职业自主性的丧失[45]在西方法治的语境里,非道德的职业伦理的依据是当事人或者委托人的自主性。即为了让所有个人都能作为市民来沐浴法治的恩泽,就必须让他们了解法律,并在必要时提出积极的主张,因此,精通法律技术的律师的协助是不可或缺的。这时,如果律师拒绝为把律师用于不正当目的的委托人提供帮助,或者阻止其援引法律的话,就剥夺了委托人通过法律来享受充分的市民权利的资格;如果法官超越了中立的态度,而在某种实质性道德的指引下,对一方当事人显出过分的道德认同时,就有干涉当事人意思自治的嫌疑。运用法律的目的,即如何来行使法律所赋予的权利,是由当事人和委托人的自我责任决定的,只有承认这种自由才能使道德自主成为可能。



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