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非道德性——现代法律职业伦理的困境

  

  在法律职业伦理的事件引发法律职业共同体不得不认真对待,从而通过ABA强制法学院将律职业伦理课程开设成必修课之后,尽管仍然有很多学者都认为,这种学习,在很多时候是毫无意义的。[27]但在事实上,它变成一门越来越具有高度可操作性的课程。这种可操作性的基础来自于现代伦理的建构主义、行为主义的倾向以及法学近几百年在法律与道德切割方面的成就。由于这种通过法学院进行教授的特性,使得法律职业伦理具有了很强的专家性质。


  

  三、与日常道德愈行愈远的职业伦理


  

  (一)走向“非道德”的职业伦理观


  

  职业伦理的非道德性,是指职业伦理逐渐脱离大众道德评价和个体道德体验的轨道,变得与道德的差距越来越大,甚至成为与大众道德评价与个体道德体验毫无关联的执业行为规范。落实到法律人的职业实践中,即在具体的伦理行为规范中,要求法官只需对法律条文负责、律师只需对委托人忠诚,而对待正义以及公众利益方面,不需要承担任何道德义务;通过遵从职业伦理的具体规定(而非那些要求“追求人类正义”的大词),法官对于两造当事人、律师对于委托人通过法律手段实现道德上邪恶目的的做法漠然置之,无须对此承担任何道德上的责任。


  

  显然,对于适应纷繁复杂而价值多元化的时代来说,现代伦理的很多方面都具有进步的意义。以职业伦理规范的方式,把含糊的、人所共知的不确定的责任,缩小为一张有限义务或者责任清单,免除了行动者在黑暗中摸索的许多焦虑,有助于避免没完没了的解释和永不停息的折磨带来的痛苦感觉。从道德责任向伦理规定的现代转移,为另一种现代成就所引起的焦虑提供了一剂补偿药。但是,用对规则的服从代替令人紧张的道德冲动,导致了难以想象的后果:它不仅赦免了行为者对所做错事的个人责任,而且为他解除了犯有罪孽的可能性。这远比同等的宗教治疗迅速——因为它在行动之前就事先加以医治——罪过从选择中被排除了,它现在简化为是否服从规则这样直截了当。在某种意义上,这种从道德责任向伦理规定的现代转移,最终消灭了行事者的道德责任。好人和坏人的区别从此消失。[28]


  

  对于法律职业伦理来说,通过法学理论对法律与道德命题的超乎想象的切割努力,以及其它法律科学化的努力,加上法律服务商业化渗透到每个角落,这种职业伦理非道德性的特征显得愈加的清晰。在法学内部,传统理论往往用维持法治的独立、维护法治的形式化、维护正当程序、维护司法独立等角度,来论证这种职业伦理制定化的必要性。[29]而这种转移,使得法律职业伦理与现代伦理一起,滑入了“非道德”的深渊之中,并成为这种非道德主张的急先锋。


  

  即使承认道德课题仍然构成了法律职业伦理的关注核心,作为一种让法律人脱离道德困境的指引规范,今天职业伦理或者职业道德的发展,已使得它成为一个名不符实的命题。正如很多法律人所指出的,虽然,“道德”仍然存续其中;虽然,各律师协会试图通过诉诸道德,彰显其对古老法律理想的追求,但他们事前并没有征求过任何道德学家的意见。[30]这个词语所指称的内容,更多的已不仅仅是道德问题,而是管理律师的一系列规范的总称。比如,美国律师协会在制定示范文本时,已经与道德渐行渐远。第一个版本被冠以“职业道德”的名称,但随后一个版本的名称变成了“职业责任”,而现在该称谓又被“职业行为”所取代。[31]从现有内容来看,它除了仍保留了如何处理道德困境的技术规范的内容外,还加入了很多管理规则。它越来越脱离道德规范的领域,而成为法律的一部分。比如,具体的词语使用中,在原来的“职业道德”中往往会采用督促式的“should”,而如今却会直接采用命令式的“shall”。它直接导入立法的形式,对自然语言进行处理,结合法律方法论,企图去除职业伦理任何“道德”的东西。随着实践的演化,法律职业伦理已经与职业个人的道德观念无关,更多是一种指引法律人如何在因职业行为与大众道德冲突时,处理道德困境时的技术性规范。[32]甚至,仅仅以功能论的角度去观察的话,将其定义为“解决道德困境的技术规范”,实质上也都名不符实了。


  

  (二) 不必为社会负责:“委托人忠诚”、“枪手理论”与“冷漠的中立者”随着对抗制的程序模式以及权利至上观念的不断渗透和扩张,虽然各国法律职业在其伦理规范中,仍然规定“为公众利益服务”以及“追求正义”的伦理目标,但在实践中,已经慢慢地为一种“委托人忠诚”、“党派性忠诚”以及“冷漠的中立者”的职业伦理观念所支配。这种伦理观念认为,在处理“公共利益”与“委托人利益”以及“当事人利益”之间的冲突方面,应遵循三个原则:(1)职业伦理至上原理。律师为当事人辩护的角色,决定了他的角色伦理会与大众道德冲突,在这种冲突面前,出于律师角色存在的意义,大众必须容忍律师的角色伦理凌驾于大众道德之上。(2)对公众与法律的无道德责任原则。律师在对抗制程序中的角色(义务)就是,为他所代表的一方辩护,并为了客户的利益而攻击对方。依据角色伦理的逻辑,排除了律师对其它人的“一般道德义务”。即律师对公众和法律承担的是一种“无说明义务” (Non-accountability)的道德责任。[33](3)“法律技术员”(lawyer-technician)原则。鉴于律师的角色伦理规定其无须对大众道德负责,那么,他(她)应承担的义务是:为顾客积极辩护、无条件的保守秘密。[34]这种伦理观与医生的“人道主义”职业伦理观有着异曲同工的意思,它实质上意味着提倡这样的律师行为:“一个律师的良知仅仅是努力地辩护,而不需要考虑当事人的品质或者原因”。[35] 由于这种伦理观与程序的对抗性设计有着很大的关联,所以,人们又称之为“对抗性程序伦理”。


  

  与之对应的,即使是法官,实质上也由这种程序伦理发展出一种非道德职业论理。由于传统三权分立中对司法角色的设定,传统法学认为,司法官的职业伦理必须恪守一种合乎程序伦理的精神,遵循包括立场中立、忠于法律、排除他人的一切合理怀疑等在内伦理原则。比如,对于当事人除了应在内心中遵循不偏不倚地对待双方当事人的同时,还必须在程序运作过程中,甚至在社会交往中,始终注意避免任何可能引发一方当事人猜疑不公的行为的发生。法官的角色是中立于两造当事人之上,因此,为了显示公正,必须回避对当事人主张背后的价值观进行评价,而只能仅仅局限于法律规范的解答和应用。如果用程序的理论来进行具体说明,也可以将其伦理的特点总结为只关注形式正义、过程正义和普遍正义等方面。按照这种逻辑,也可以进一步绝对地归纳为,现代法官的主要职责是在厘定权利以及在此基础上的权利得失之计算,而不是在分辨是非。由此,也可以将统治法官的职业道德原则归纳为“形式性程序伦理”原则。


  

  (三)好律师未必是好人;好人未必是好律师在道义论的指引下,“成为有道德的”并不意味着“成为值得追求的”。职业伦理技能性逻辑的必然结论是:职业伦理只是职业技能的一个构成部分,对它的遵守状况,并不能与职业者个人的道德观念形成正比例。一个未能很好遵守法律职业伦理的人,不一定就是坏人,而只能说他的法律技能有提升的空间,或者,最多只能断定他个人的伦理判断力较差。通过职业伦理规范的形式,使得某些违反大众道德的行为,如为十恶不赦的人辩护,甚至刻意为其隐瞒犯罪情节等,获得道德惩罚的豁免权,减轻职业成员在道德两难中只选择其中一方的道德负罪感。更进一步说,也可以说,职业伦理就是法律职业从事与大众道德相悖或者面对多重道德要求的冲突时,作出道德决策后的一种公众宣言和护身符。这样的结果就是,好律师未必就是好人;坏人通过技术性地遵守职业伦理,也能成为一个“职业道德素质高”的好律师。[36]


  

  人们或许会用法律人的“底线伦理论”来解释这种情景。然而,正如何怀宏教授在《底线伦理》中所提到的,在一般情况下,底线伦理可能造成没有伦理,最终导致最基本伦理的丧失。[37]底线伦理或许并不必然导致伦理的沦丧,但是以一种过度简化甚至扭曲的道德规则体系则完全有可能导致这个恶果,在这种道德规则体系如果压抑人们复杂的道德情感和直觉自然表达时尤其如此。事实上,在法律职业伦理的领域中,已经出现了这一状况。



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