1. 以行为为导向
为了应付现代社会的复杂性和多样性,人们逐渐把遵守和服从某些有助于维护和促进社会稳定和和谐的规则看作是道德生活的最低要求。这样,道德评价的基本关注从“应该成为一个什么样的人”这个问题转向“应该践履什么样的行动”这个问题。在现代社会中占据主流的两大伦理观,即功利主义者和康德主义者都认为,道德规则[16]为人们提供实践[17]指引,这些实践指引的有效性并不依赖于我们对自己的幸福的设想。比如,康德主义的理论,就预设了人具有脱离情感的道德意志(moral will),并且由道德意志出发所践履的行动才是具有道德价值的行动。规则是立足于普遍的考虑,这些规则对任何一个理性行为者来说都是适用的,因此其有效性完全不依赖于他们偶然具有的欲望和情感。或者,我们评价一个人的行动,应该超越他的情感体验。而功利主义尽管与康德主义者有着完全相异的理论进路,但在道德的行为导向方面,是异曲同工的。[18]功利主义作为普遍的伦理体系,它要求行动者从一个不偏不倚的观点来最大限度地促进整个社会的福利水平。它认为,一个行为的道德正确性是由它所产生的后果来决定的——这最终也导出了道德评价需要超越行为者个人情感体验的结论。当然,我们并不能就此得出结论,认为现代道德哲学完全不关心人的品格特征,而是说现代道德哲学家是按照行动与道德规则的关系来定义有关的品格特征——而遵从这种道德规则的行动者,出于行事的方便,则会逐渐地遗忘行为与道德规则背后的品格评价,最后走向我们这里所谓“非道德”的伦理生活。
2. 以规则为行为基准
义务和责任被认为在道德思考和道德反思中具有最高的分量。其它的考量,甚至一些在传统意义上与伦理生活相关的考量,在与严格意义上的道德理由发生冲突的情况下,必须让为于后者。这就导致了一个观点:只有一条规则才能排除另一条规则的适用,只有一个道德义务才能免除另一个道德义务。因此,在现代的意义上,道德就成为一个占据特殊地位的、独立的制度体系;道德规则成了伦理生活的核心。这一趋势,我们也可以归纳为道德的法律化,即制度化伦理的兴起。[19]通过制度化的伦理,人们在生活和工作中的大半伦理问题都得以解决,初始博弈式的道德情景大大减少,确定性的感受大大增强——即使出现博弈式的道德情景,依照制度伦理的指示行事,行动者的道德代价,包括社会的压力以及其内心的焦虑痛苦程度也会大大减少。
在这其中,体现现代伦理这两大发展趋势最为典型的,莫过于以职业自治群体为主要制定主体的职业伦理的兴起。比如对于法律职业伦理来说,它最主要的特征就是依据程序角色分工,对行事者以规则为手段,以责任(或者义务)为核心所进行的建构主义努力。[20]
众所周知,角色是文学创作中的一个概念。欧文?戈夫曼将此导入到了社会学之中。通过“角色”这一拟剧化的概念,期待(expectations)与义务得以便利地结合起来。人类似乎依此可以构建一个自己设计的世界。如果对戈夫曼的理论予以演绎,那么,这种拟据化的角色扮演,对于行动者的意义在于:人们承担社会角色的义务,犹如在剧场上依据剧本演戏——需要演员协调一致以及“必须把戏演下去”的组织忠诚,这维护了社会秩序的延续性和稳定;需要演员注意演戏场景,即表演对象、表演时间和地点,这使得演戏者对于义务更容易把握;需要演员与自己扮演的角色保持一定的心理距离,这保证了演戏者不会因为角色扮演的经常变化,而令心理承受“过山车式”变化的痛苦。[21]
“责任”是现代社会运用角色概念进行思考的一个延续,和现代社会对“人”的想象有关——即理性自律主体的理想有关。它被定位为在多元化、技术性的现代社会中重建义务的方法。[22]而在这个时代,技术不仅被应用于生产,还应用于社会本身。比如,法律技术即是其中的一个组成部分。责任概念的运用主要用以对行为进行评价,认为行为的动因在于行为者,而不在于义务本身的宇宙或者自然结构。科学技术的革新、形而上学体系的垮台都严重冲击了“义务”的固有含义。责任一词通过在法律和大众文化的背景下,对职责(accountability)和义务进行界定,弥补了原有义务含义的不足。[23]
对角色和责任等概念的重新诠释,使得道德开始超越原先的主观和相对意义。它实际上是人类通过伦理规范,人为设计和构建社会的一个伟大实践。在一个任何一种文化传统或者宗教信仰都不可能占主导地位,其范围不断扩展最终要达致全球所有角落的多元化社会中,为了维持社会交往的正常维系,传统意义上的伦理问题理所当然地被视为是私人的、个体的事情,而超越了理性可讨论的范围。即使对于某些因“家长主义”观念构筑的角色,如父亲、领导等角色的伦理原则,也逐渐脱离实质的道德判断性质,走向某种尊重各种个体的道德观念,而走向无涉实质道德评判的“非道德状况”。这种责任伦理观的构建,使得现代伦理,特别是法律职业伦理,滑向了强调“对”的伦理观,而忽视“好”的伦理观。
显然,现代的法律人由于职业特性,比任何行业的人员都更加迫切地寻求一种建构性的进路来思考伦理判断问题,并更容易和熟门熟路地模仿现代法律,对职业伦理进行规范化、制度化。在现代的时代背景下,法律职业必然需要一种建构性进路,以规范的方式,对伦理规范本身的价值进行中立化以及客观化,为道德困境提供可操作性的行动指引。它是一种基于角色的伦理(Role-based-ethics)。它能够超越并涵盖普通道德生活、契约约定、利益追求以及为了支持法治和宪政等人类事业而赋予或者承担的各种价值追求,超越道德的两难选择,超越善恶选择的责任承担,消除职业者对他者的责任的模糊性和冲突性,消除职业者作出一种道德选择,对不可预测结果的焦虑和恐惧感,从而最终为作为普通人一员的职业人卸下道德包袱,同时也放弃了在面对复杂的道德冲突时对她卓越伦理判断能力的期待。
由此而论,现代法律职业伦理实质上产生于防止法律人个体道德的不稳定状态。在很多时候,它成了指引法律人如何在因职业行为与大众道德冲突时,处理道德困境时的一种技术规范。从这一点来说,不能指望职业伦理提高法律人的道德素质,而只能期待它给法律人道德实践以确定性的指引。正是在这里,埋下了现代法律职业道德困境的种子——只关注行动和规则本身而不顾及行动者的内在品格,这正是现代伦理的通病。法律职业伦理是它的急先锋,因此表现也就更加突出。
(四)职业伦理的可教授性美德与教育的内在关联,几乎无一例外地受到了所有古典伦理学传统的高度重视。无论是在中国传统儒家,还是在古希腊的美德理论中,教育同样都被看作是滋养美德、传承美德的基本方式。苏格拉底曾经将德性与知识同一化,辩谈即是求知求智的方法,也是求善求德的教育实践,而且自由的辩谈本身即美德教育的基本方式。[24]亚里斯多德将德性区分为理智的和伦理的。前者大多由教导而生成、培养起来,所以需要经验和时间。后者由风俗习惯沿袭而来。前者主要依赖于知识和技术的教导,其教育主要是经验知识的同质性教育,而伦理德性主要依赖于传统和文化的连续传递,其教育主要是习惯的或文化的特质化教化或传递。亚里斯多德通过工艺美德的师徒传承之连续性发展所欲揭示的美德生长规律。把美德视为工艺技术的实践问题。并且,事实上把它最终以职业(广义)伦理的方式予以落实。由于将职业伦理构筑成了一种理智性的德性,因而也是可教授性的。
但是,早先时期,人们对于正规的伦理知识学习似乎感到不适,因为按照他们一贯看法,伦理问题只是主观的问题和相对意义上的问题。伦理问题理所当然地被认为是私人的、个体的事情,受理性原则的影响很少。出于法律独立性的一种追求,特别是现代法学教育形成以来,在法学教育中,美德更是被视为是不可教授的,而被认定为一种个人先天的品质,或者被视为是属于大众传媒、公共文化条件、家庭教育和其他道德资源的领域;即使存在美德教育的话,也会被人认为是形而上的。在1974年水门事件之前,美国的法学教授们往往将道德问题与法律问题割裂开来。很多人声称“法律职业道德教学等同于道德教化”[25],有些教授则将法律职业道德视为“缺乏兴趣或者不值得聪明的头脑”。[26]