(3)对“云计算”中缓冲信息性质的补充分析
如前文所述,“缓冲”实际上是“临时复制”的一种特殊表现形式,本质上仍然属于“临时复制”,上述对于临时复制性质的分析同样适用于“缓冲”。除此之外,“缓冲”不构成复制还有其特有的原因:即“缓冲信息”本身甚至并不能构成作品的“复制件”。临时复制中形成的临时复制数据,严格按照字面意思来讲,无论在物理的角度还是法律的角度,都是可能被认为是能够构成作品的“复制件”的。“缓冲”从技术上的原理和目的就决定了它只能在非常短的时间内存在,之后就会被后面的其他缓冲信息所覆盖,因此缓冲信息根本不符合“附着”的要件,不能构成复制件。
正如前文所述,法律赋予着作权人“复制权”的原因正是在于给与着作权人以控制自己作品的复制件流通和传播的权利,也正是基于“复制件”事关着作权人直接利益的重要性,美国版权法是通过对“复制件”的规定而规定复制权。因此,由于“缓冲信息”并不会导致复制件的产生,即按照上述Cartoon Network v. CSC Holdings案例中美国联邦第二巡回上诉法院的观点,不符合“期间要件”,从而不应当被认为是复制行为。
2.云计算服务商的侵权责任构成与认定
如上文说述,云计算是一种将包括软件、硬件、平台等在内的各种运算资源通过网络提供给用户使用、用户按需付费的新型运算模式。在云计算的运行过程中,必不可少的是服务运营商的布局和参与,服务运营商不仅是上述资源的所有者,更是将上述大量的、集中的资源转化成服务以提供给用户使用的运作者,是实现和大规模发展云计算的关键所在。
正如现代网络的服务提供商[7]一样,云计算运营商在运营云计算服务的时候,难免涉及大量可能与着作权侵权有关的问题,就需要按照《民法通则》第118条[8]、《侵权责任法》第36条[9]、《信息网络传播权保护条例》的规定,承担侵权责任;同样的,上述责任也分为自己实施侵权行为的直接侵权责任以及未尽合理监管义务的间接侵权责任。其实,云计算服务提供商本质上是一种特殊的网络服务提供商,即提供云计算服务的网络服务提供商,因此要分析云计算服务提供商的侵权责任构成,就要从ISP的侵权责任构成与认定开始讲起。
(1)ISP的直接侵权责任
网络提供商(ISP)的全称为Internet Service Provider,是向广大用户提供因特网接入与相关服务的机构,是网络运营、信息传播的重要媒介,他们有的是自主寻求内容并发布给用户浏览、阅读、使用甚至下载,有的是按照用户的选择筛选或传输信息,本身可能并不会筛选其所传播的信息。但是,由于技术的原因,无论其是否对所发布或传输的信息进行了筛选,所有网络服务商的计算机系统等硬件设备都不可避免的要存储和发送信息[10]。同时由于网络信息传播中不可避免的会有侵权信息的存在,因此网络服务提供者对于经过其计算机系统的侵权信息应如何承担侵权责任一直都是被广泛讨论的话题。