被我国学界持续高度关注的《涉外民事关系法律适用法》终于搭上“到2010年形成有中国特色社会主义法律体系”的末班车，无论该搭车稍显仓促也好还是时机刚好也罢，该法没有规定现存立法中已有的替代条款不得不说是一大缺憾，在第41条“或者”二字所赋予法官在“特征性履行人经常居所地法”和“最密切联系地法”之间进行自由裁量权的情形之下，法官更多情形下倾向于适用具有相对确定性的特征性履行人的经常居所地法，虽然多数情况下特征性履行说是对最密切联系原则的具体化，但该理论对特殊种类的合同如易货合同、分销协议、物与劳务交换的合同等领域却不能发挥作用，该适用法第41条体现了对法的安全价值的考量，但却是以公平价值的缺失为巨大代价的。安全和正义价值孰轻孰重，这一问题不言自明。
里斯曾经说过：“立法，无论其多明智，也无法预料到几乎是无限多的可能性。”[41]特鲁曼也曾说：“立法的固有特性使其无法捕捉到事物的细微差别以找到正当和令人满意的法律选择方法。”[42]替代条款“由于规则解释上的模糊性为结果选择的冲突法敞开怀抱”。[43]替代条款是法律选择的灵活性超越确定性的明证，是“方法”对“规则”的融合和革新，是功能主义法学对概念主义法学的胜利，是英美法的自由裁量和大陆法的机械严格规则主义的较量，替代条款的盛行同样诠释了法的正义价值和安全价值之间博弈发展的古老命题，彰显了现实主义法学在冲突法领域的一度勃兴和鼎盛，是法律现实主义曾经辉煌的延续。替代条款的矫正功能在我国的《涉外民事关系法律适用法》中应得到彰显和体现。
【作者简介】
张丽珍，单位为山东农业大学。
【注释】宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第191页；曲波：《＜比利时国际私法典＞例外条款立法评析及其启示》，载《东北师大学报（哲学社会科学版）》2010年第6期。
杜涛：《国际经济贸易中的国际私法问题》，武汉大学出版社2005年版，第111页。
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前引，第17页。
前引，第170页。
前引；李冬梅、任宪龙：《法律选择中的例外条款》，载《大连海事大学学报（社会科学版）》2008年第2期。
马志强：《国际私法中的最密切联系原则研究》，人民出版社2010年版，第219页。
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韩德培、杜涛：《晚近国际私法立法的新发展》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第三卷），法律出版社2000年版，第29页。
Makarov,Quellen des Internationals PrivatrechtsI：Osterreich 30 (2nd ed. 1953 )；Manhardt,Kodifikation des Osterreichischen Internatioanlen Privatrechts 151(1978 )，转引自前引Kurt H. Nadelmann书，p. 199.
前引Kurt H. Nadelmann书，p.299.
第一和第二款是这样规定的：1．除非本条例另有规定，因侵权／不法行为而产生之非合同之债，适用损害发生地国法，导致损害之事件的发生地国及产生间接后果之一国或多国则不予考虑。2．损害发生时，被请求承担责任人与受害人在同一国拥有惯常居所，则应适用该共同惯常居所地国法。
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前引，第387页。
前引，第384页。
前引，p.817.
P. John Kozyris, Interest Analysis Facing Its Critics— And, Incidentally, What Should Be Done About Choice of Law for Products Liability, 46 Ohio St. L. J.，1985，p.578.
法律的“安全性”出自德国学者克格尔（Gerhard Kegel）的“利益论”，即指法律的确定性、可预见性和一致性，代表的是反映在明确、平等、可预见的法律规则中的社会利益。参见刘丹妮：《美国的“冲突法革命”：公平性与安全性的对抗与平衡》，载《理论月刊》2001年第7期。
Reese, Choice of Law, Rules or Approach？ Cornell L. Rev. 57，1972，p.315.
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庞德：《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989年版，第123页。
前引，第396页。
参见卢松：《最密切联系原则—确定性与灵活性间的选择》，载《中国国际法年刊》（1989年卷），法律出版社1989年版，第163—167页。
Cavers,A Critique of the Choice of Law Problem, 47 Harv. L. Rev.，1933，p.173.
如美国《第二次冲突法重述》第6条要求法官在进行法律选择时应考虑的因素有：(1)州际及国际体制的需要；(2)法院地的相关政策；(3)其他利害州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；(4)对正当期望的保护；(5)特定领域法律所依据的政策；(6)结果的确定性、可预见性和一致性；(7)将予适用的法律易于确定和适用。
徐冬根：《国际私法趋势论》，北京大学出版社2005年版，第191页。
12 N.Y. 2d, p.481；191 N. E. 2d, p.283；240 N. Y. S. 2d, p.74.
前引。
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Trautman, Reflection on Conflict of Laws Methodology, Hasting L. J. 32, 1980，p.1621.
前引，第394页。
