四、对《涉外民事关系法律适用法》第41条的思考
《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”该条第二句反映了在缺乏当事人意思自治情况下的法律选择，即“特征性履行人的经常居所地法”或“与合同有最密切联系地法”，但需要强调的是条文中的“或者”二字，显然将“特征性履行人的经常居所地法”和“最密切联系地法”放在同等重要的位置，由法官进行选择适用，“最密切联系地法”没有适用上的优先性，不能体现出最密切联系原则对传统冲突规范的矫正功能，因而不是替代条款。
回顾我国之前国际私法立法及司法解释的规定，早在1987年对《涉外经济合同法》的司法解释意见《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答》第二部分“关于处理涉外经济合同争议的法律适用问题”曾这样规定：“如果当事人未选择合同所适用的法律时，对于下列涉外经济合同，人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律。”紧接着用冲突规范的形式规定了13类合同的具体法律适用，紧随其后又规定：“但是，合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。”一般认为，该条主旨是最高人民法院指导法官正确运用最密切联系原则确定合同的最密切联系地，13类合同法律适用的冲突规范规定是特征性履行理论的外在表征，从规定来看，特征性履行理论是运用最密切联系原则的方法，给法官处理涉外经济合同纠纷提供了明确的指引，这个规定在当时对一时无法适应作为英美法系自由裁量主义体现的弹性十足的最密切联系原则的我国法官来说无疑是行动的指南，甚至在随着1999年《合同法》的生效而导致该《解答》失效后的若干年内还在司法实践中得到运用，成为司法领域的一大怪现象，但是同时也体现了规定本身的划时代意义。该部分的最后一句无疑体现了替代条款，使最密切联系原则灵活性的功能进一步发挥，修正特征性履行说与生俱来的明确性有余、弹性不足的缺陷。在此之后，2007年《最高人民法院关于涉外民事或商事合同法律适用的规定》第5条第一款体现了合同自体法理论，而第二款规定了合同最密切联系地的确定：“人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。”在这一规定指导之下又列举了17类合同的具体法律适用，而在该条的第三款作出了这样规定：“如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。”这一款规定是典型的替代条款，是对之前《涉外经济合同法》司法解释断档整整二十年之后的延续，体现了法律选择的确定性和灵活性之间的张力。
