（三）实质正义和冲突正义的较量
正义是法的一个古老命题，从古至今，多少智者仁人为其殚精竭虑、穷神思辨，一部法的历史就是正义以“不同的面貌”演化的历史。美国法理学家博登海默曾指出，“在冲突法领域中，有关公平和正义的一般考虑，在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用。”[28]从法理上讲，正义有形式正义与实质正义之分。反映在国际私法上，法的价值区分为冲突正义和实质正义。所谓国际私法的冲突正义是指，通过法律选择规则确保每一多国冲突都能依据与其有最适当联系的国家的法律得以解决。[29]“‘适当性’并非依据准据法的内容来界定，也不是依据准据法所提供的解决办法的质量来界定，却是依据地理意义上或场所意义上的术语来界定”。[30]或者说，在涉外民商事案件的处理中，法官只应关注将某一涉外民事问题分配到合适的国家，而不应关注所适用法律的实体内容以及适用该法律对具体案件的结果。而实质正义是指，国际私法应当关注涉外民商事关系所适用法律的具体内容以及适用该法律对具体案件的结果。用德国克格尔（Gerhard Kegel）的话说，国际私法“致力于寻找空间意义上的最好的解决方法……而实体法却致力于寻找实质意义上的最好的解决方法”。[31]庞德曾指出：“19世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用所有的个体化因素。他们相信按严谨逻辑机械地建立和实践的封闭的法律体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造因素，是极不恰当的。”[32]国际私法不应该只满足于其独特的、较低层次的公正目标，即所谓的“冲突正义”，而应该追求“实质正义”或“实体正义”。[33]
植根于而又超脱于传统法律选择规则的最密切联系原则要求：在选择法律时，应当根据各种联系的相对重要程度，确定在特定问题上与案件有最密切联系的国家或地区，并适用其实体法的一种方法或原则。[34]最密切联系原则和如自动售货机的“盲目”[35]的传统法律选择方法不同，它脱离了传统规则的机械性和僵硬性，要求法官综合权衡和案件相关的所有因素，[36]要求法官秉持公正处理案件的理念，最终确定和案件有实质联系的地点，并且适用该地法律作出对当事人公正的判决。“最密切联系原则是对传统冲突规范的革新，是将管辖权选择上升到结果选择，它不仅关注法律的选择过程是否最合适、最公正合理，而且同样关注法律适用的结果是否公正合理，它要求适用的法律能够得到最佳的结果”。[37]关于最密切联系原则对实质正义的关注，美国法官富德（Fuld）曾在多个判决中予以阐明：“正义、公平以及最佳的案件结果……只有给予与事件或当事人具有关系或联系而且对诉讼中的特定问题拥有最大利害关系的法域的法律以及支配性的效力，才能得到最好的实现”。[38]“最密切联系原则的运用，为国际私法找回了正在失落的公正价值”。[39]
综上可知，传统冲突规则是对冲突正义的最佳诠释，而最密切联系原则从其在美国成长之初便蕴涵了实质正义的理念。替代条款的大量存在，也说明了冲突正义让位于实质正义这一不争事实。维希尔教授在评价《瑞士联邦国际私法》的例外条款时指出：“第15条（例外条款）努力为硬性双边冲突规则注入灵活性因素，并不限于与案件的属地联系，也不限于某些情况下的属人联系。我们倾向于采用一种更加充分的调控方法，足以容纳对实体因素的考虑。因此，第15条也可以适用于下列情形：冲突规则指引的法律与当事人的正当期望不符，或者冲突规则指引的法律完全不足以满足当事人或案件所涉法律问题的需要。”[40]对“当事人正当期望的保护“和“满足当事人要求”的立法考量充分显现了替代条款的实质正义价值。
