当然,美国的“冲突法革命”早已偃旗息鼓,因为灵活的诸学说和理论充满了太多的不确定性,使冲突法领域成为“阴暗的沼泽地”,[17]法官在实践中往往不敢涉足,唯恐泥足深陷,曾经灵活的“方法”有被束之高阁的危险。美国学者看到了“规则”和“方法”在欧陆相融合而异彩纷呈的景象,于是将“规则”从历史的故纸堆中重新寻回,如此,例外条款也在美国本土生根发芽。西蒙尼德斯在评价例外条款在美国所起的作用时说:“例外条款成为达到美国冲突法实现确定性和灵活性衡平的必要因素,没有它是不可能实现规则回归的。”[18]
无论是西蒙尼德斯所谓的“美国已在确定性和灵活性之间获得新的平衡,只是后者忠于前者”,[19]还是欧洲国际私法“小剂量、有控制的注入灵活性,最终也在确定性和灵活性之间获得了新的平衡,只是前者多余后者”,[20]但西蒙尼德斯同时坦承,“确定性向灵活性移动的另一个表现,是使用预先规定的例外条款来摆脱法律选择规则的结果”。[21]作为替代条款的最密切联系原则在美国和欧洲大陆的勃兴都证明,灵活性在这场“确定性”和“灵活性”的博弈中侥幸小胜。
(二)“规则”与“方法”的角逐
早在19世纪之前,欧洲大陆的国际私法规则在历代国际私法学者的理论完善基础之上稳步向前发展,艳羡于这些“规则”带来的判决的确定性、可预见性和一致性,美洲大陆的学者开始了小心翼翼的移植和大胆的考证过程,斯托里(Story)、库克(Cook)和后来的比尔(Beale)就是典型代表,但是,在欧陆枝繁叶茂的“规则”之树被移植到美洲大陆不久却有水土不服的迹象,并且最终花果飘零、东橘西积。本土人士失望之至,锐意改革,最终酿就风起云涌的冲突法革命。这场革命所带来的是迥然有别于“规则( rule)”的“方法(approach) ”,“‘方法’是典型的英美法上的概念,它是一个公式,并不预先设定具体的解决办法,只简单罗列应考虑的因素,在司法过程中形成个案分析方法”。[22]从“政府利益分析方法”、“更好的法”、“实体法方法”至“最密切联系方法”无不如此,都并不具体指明应适用的法律,而仅仅提出“方法”作为法院在进行法律选择时的参考和指引。不可否认,冲突法革命一度如火如荼的开展,但“方法”虽灵活性有余而确定性不足的特点却导致实践中法官无节制地自由裁量,于是,美国冲突法犹如“一千零一夜故事”,[23]每个判决虽有与众不同的独特情节,判决的结果却矛盾而混乱,追求个案公正的初衷并不能全然保障。随着“方法”的负面效应愈益显现,又有学者开始怀念“规则”的美好及其所带夹的“安全性”。[24]学者里斯也困惑有加,曾经一度发出这样的疑问:冲突法到底是应该以规则的方式继续存在下去,还是应代之以一种方法?[25]在这样的犹疑不定之下,当1971年美国“冲突法革命”硝烟散尽之后,里斯代表美国法律协会担任《第二次冲突法重述》的报告人时,可想而知他不会全然偏废任何一方,于是,今天的《第二次冲突法重述》虽有最密切联系原则贯彻始终,但是并不偏废对冲突规范的运用,而是在更多的涉外民商事关系领域制定了相应的传统冲突规范,作为法官推定最密切联系地的指引。并且,针对诸多传统冲突规范的内在弊端,又确立了“最密切联系原则”的矫正功能。[26]这种矫正功能即为替代条款,体现了最密切联系原则这一“方法”对比冲突“规则”的优势地位,这样的安排大概和里斯作为“最密切联系原则”的提出人有一定关联。有学者指出:“冲突规则在美国的此次回归,并不是传统冲突规则的‘卷土重来’,再次推翻现代法律选择方法,而是冲突规则找到了自己新的定位,即与现代法律选择方法的融合。”[27]可以说,替代条款是“规则”所体现的秩序价值和“方法”所体现的正义价值的完美契合,并且在与传统的角逐中小胜一筹。