（三）德国和保加利亚的特色规定
德国《民法典施行法》（截至2010年1月2日）虽然在总则中没有规定替代条款，但在其他具体领域却对这一条款大力推广，包括一般合同领域（第28条第五款）、涵盖不当得利、无因管理和侵权行为的非合同债务关系领域（第41条，该条名即为“实质性更密切联系”）。特别令人注目的是物权领域，该法典在第46条中规定，“如果存在比依照第43条至第45条所确定适用的法律具有更密切联系的另一国法律，则适用该国法律”（第43条至第45条分别规定“对物的权利”、“地产侵扰”和“运输工具”的法律适用）。同样情况的还有2005年《保加利亚国际私法法典》，其第94条第八款规定了一般合同领域的替代条款，而第96条第四款、第105条第三款、第111条第四款、第112条第四款分别将替代条款适用于个人劳务合同、侵权行为的一般规定、不当得利和无因管理领域。
三、替代条款的理论依归
（一）灵活性和确定性的博弈
“法律的确定性和个案公正性之间的较量与法律本身一样古老”，[14]勒内·达维德也曾说：“在任何国家都存在并将继续存在这样的一种矛盾，即在两种正义要求之间的矛盾，一方面法律必须具有明确性和可预见性，另一方面又必须针对具体情况而具有灵活性和变通性。”[15]替代条款就是最密切联系原则所体现的灵活性和传统冲突规则的确定性之间博弈的结果。
自德国法学巨匠萨维尼提出“法律关系本座说”之后，欧洲各国开始了如火如荼的国际私法立法进程，并且这些立法活动在很大程度上受到“法律关系本座说”的影响，将涉外民商事案件的处理和该法律关系的“本座”紧密相连。不可否认的是，这些在法典中定就的明确的法律选择规范有利于使当事人预见法律行为的后果，并且在不考虑各国对外国法排除适用制度的作用下，能保证无论案件在哪里起诉，根据这些整齐划一的冲突规范都能得到大致相同的判决结果，实现萨维尼所谓的“判决的确定性、可预见性和一致性”的传统国际私法目标。但是，任何事物都有两面性，“确定性”的另一面就是僵化性，而机械性和僵硬性导致的是法律选择中公平正义观念的缺失，概念主义和形式主义的蔓延导致法律选择有岌岌可危之势，于是，美国的国际私法学者以拯救为主旨，以“没有法律选择规则，我们会更好”[16]为代表口号，掀起了轰轰烈烈的“冲突法革命”，革命的中心任务就是对已有的固化理论进行批判和抨击，而首当其冲的就是第一次冲突法重述的报告人比尔的“既得权理论”，在疾风骤雨般的批评和声讨之下，《第一次冲突法重述》形同枯槁。当然，打碎一个旧世界后同样面临着新理论的建构问题，激情与理性并存的“革命者”穷思竭想，创造更符合现实世界的法律选择理论。这一时期的代表性理论有莱弗拉尔（Leflar）的“更好的法”、埃伦茨威格（Ehrenzweig）的“法院地法优先说”、荣格（Juenger）的“实体法方法”、卡弗斯（Cavers）的“优先选择理论”、柯里（Currie）的“政府利益分析说”以及里斯（Reese）的“最密切联系原则说”等，这些理论虽然具体内容各异，但是都主张涉外案件的处理不能依赖传统的、僵化的冲突规则，而应根据个案情况依据相关标准灵活适用法律，实现个案公正。尤其是美国《第二次冲突法重述》报告人里斯的最密切联系原则说将案件的处理交付给法官的自由裁量，由公断人选择与案件有实质上最重要联系的法律来作出最终判决，颠覆了对同样的涉外民商事关系适用一成不变的传统冲突规则的传统，给“美国冲突法革命”时期的法律适用带来了一股清新的风，并且这股风势头强劲，它直接跨越大西洋飘到和美国隔岸相对的欧洲大陆，最密切联系原则对因传统冲突规范的机械性和盲目性而饱受批判之苦的欧陆立法者来说如获至宝，决然将该原则引人本国立法之中，引发了一场“静悄悄的革命”。但是，重理论、重逻辑和尊传统的欧陆各国不会将自己的传统规则全然摒弃，但是又不能抵挡最密切联系原则的灵活性和对个案公正的巨大诱惑，于是，“吸收精华，保留真我”的技巧性改造产生了，这就是传统冲突规范和最密切联系原则的奇怪混合。但毋庸置疑的是，这样的融合保持了规则的确定性，更体现了法律选择的灵活性。
