二、相关立法例
一般认为，替代条款的倡导者是奥地利的施温德（Schwind）教授，而据说最早的替代条款见之于沃克（Walker）1913年所提交的《澳大利亚国际私法法典》草案中。[11]二战后，较早规定替代条款的国际公约是1980年欧共体的《关于合同义务法律适用公约》（即《罗马公约》），该公约第4条第一款至第四款是关于特征性履行的规定，其第五款规定：“如果合同的整体情况表明合同另一个国家的法律有更为密切的联系，就会撤销上述规定，转而适用与合同有更密切联系的国家的法律。”而事实上，在公约制定之初，曾围绕特征性履行的价值问题以及替代条款专门召开了一个研讨会，“如果没有替代条款，特征性履行是不可能被接受的”。[12]而就国内立法而言，1987年《瑞士联邦国际私法》第15条是典型的替代条款，该条规定：“如果根据所有情况，案件显然与本法所指引的法律仅有较松散的联系，而与另一国法律确有更为密切的联系，则本法所指引的法律例外不予以适用。”受《瑞士联邦国际私法》这一世界范围内国际私法立法典范的影响，很多国内或国际立法都规定了替代条款。按照替代条款在所在国内法典或条约中的地位，又可分为以下三种立法例：
（一）普遍适用的立法例
很多国内或国际立法借鉴《瑞士联邦国际私法》中替代条款原则性地位的规定，在总则中也确立了“替代条款”普遍适用的一般条款地位。如欧盟在2007年制定的《关于非合同之债法律适用的规则》（《罗马Ⅱ》）第4条“一般性规定”的第三款即表明，“若从案件各种事实来看，侵权、不法行为明显与本条第一、第二款[13]以外的国家有更密切联系的，则适用该另一国家的法律。与另一国的更密切联系，可能是建立在先前存在于当事人之间且与侵权、不法行为密切相关的某种关系之上，如合同关系”。在这一原则指导下，《罗马Ⅱ》第5条“产品责任”第二款、第10条“不当得利”第四款、第11条“无因管理”第四款、第12条“缔约过失”第二款第3项都是替代条款的体现。另外，欧盟2008年《关于合同义务法律适用规则》（《罗马Ⅰ》）在序言第20段即开宗明义规定，“如果合同与本规则第4条第一款、第二款所指国家以外的其他国家显然具有更密切联系，则替代条款应规定适用该另一国家的法律。为确定该国家，还应考虑合同是否与其他一个或多个合同具有非常密切的关系。”在这一规定指导下，《罗马Ⅰ》正文的第4条“一般合同”第三款、第5条“运输合同”第三款、第7条“保险合同”第二款、第8条“个人雇佣合同”第四款体现了替代条款。除此之外，确认替代条款原则性地位的还有：1985年海牙国际私法会议制定的《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条第三款、1996年《加拿大魁北克民法典》第十卷国际私法第3082条、1999年《斯洛文尼亚关于国际私法与诉讼的法律》第2条第一款、2001年《立陶宛共和国民法典》第1.11条第三款、2004年《比利时国际私法典》第19条、2007年《马其顿共和国关于国际私法的法律》第3条。
（二）具体适用的立法例
更多的国家只在国际私法个别具体领域采用替代条款，如1991年美国路易斯安那州国际私法只在侵权领域中的“行为与安全纠纷”、“损失分摊与经济保护争议采用”、“产品责任”和“惩罚性损害赔偿”方面适用替代条款；1992年《罗马尼亚关于调整国际私法关系的第105号法律》在第78条和第102条将替代条款适用于一般合同和劳动合同；1992年《澳大利亚法律选择法案》第6条“类似于侵权的请求权”第八款（a）项也是替代条款的规定；《奥地利共和国关于国际私法的联邦法》(2009年12月30日文本）第35条将其适用于“合同条款”; 2007年《土耳其关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令》将替代条款适用于“一般合同之债的准据法”（第24条第四款）、雇佣合同（第27条第四款）、货物运输合同（第29条第三款）和侵权行为（第34条第三款）;2006年日本《关于法律适用的通则法》将替代条款引入到债权领域，其中第15条规定适用于无因管理和不当得利，第20条规定适用于一般侵权行为、产品责任、名誉或者信用侵害。
