明代学者丘浚也对此评说:“圣人欲全民之生如此,一言以蔽之曰好生。吁!天地之大的曰生,圣人之大德曰仁。仁者,好生之谓也。”[7]在这里,丘浚认为圣人是有“仁”德之人,而仁德即好生之德。孔子说:“仁者爱人。”“仁”是博大爱心的表现。以仁德从事司法审判,无疑会给司法审判注入人道精神。过去学界曾用“仁者司法”来概括儒家司法思想的核心特征,应该说是有根据的。
针对《尚书·立政》所谓“不可误于庶狱庶慎”一语,丘浚又加评说:“盖狱者,天下之命,所以文王必明德慎罚。收聚人心,感召和气,皆是狱;离散人心,感召乖气,亦是狱。大底事最重处,只在于狱。故三代之得天下,只在不嗜杀人;秦之所以亡,亦只是狱不谨。惟是以用狱之际,养得以好生之德,自此发将去,方能尽得君德。……人君为治,真诚知狱之为重,则必调和均齐。夫狱慎之事,择人以用,而不间以小人;委心以用,而不误于己私。”[8]丘浚认为,“明德慎罚”是汇聚人心、官民和谐的基本途径之一,统治者只有养成“好生之德”、“不嗜杀人”,才能赢得民心、巩固政权,否则断狱“不谨”则会导致社会失和、政权垮台。他还认为,断狱之道在于“调和均齐”,实为以平衡之法使双方当事人互相妥协并予和解。由此可见,作为儒家法律思想的总结者,丘浚以“明德慎罚”与“调和均齐”作为儒家的司法理念,并认为上述理念有利于政权的稳定与社会的和谐。应该说,丘浚的这一认识是准确的,儒家的司法理念无疑体现了一种人道意识与和谐精神。
着名史学家吕思勉在《中国文化史》一书中说:“古代的用法,其观念有与后世大异的,那便是古代的‘明刑’,乃所以‘弼教’”[9]所谓“明刑弼教”,是指用“明刑”来辅助教化。那么,“明刑”究是何意?有一种说法认为“明刑”即“祥刑”、“恤刑”。如其所云:“祥刑,即详刑、恤刑、明刑,用刑详审谨慎,哀矜折狱、明慎用刑;又明刑弼教,刑期无刑。”[10]又解释“恤刑”说:“中国古代慎重用刑的原则。《尚书·舜典》:‘钦哉钦哉,惟刑之恤哉。’孔颖达疏云:‘忧念此刑,恐有滥施,欲使得中也。’在中国古代,恤刑的主要表现有:(1)据实定罪。(2)过失犯、偶犯、从犯、公罪犯,从轻处刑。(3)正当防卫不处刑。(4)老、幼、废笃疾犯减免刑。(5)诸疑狱各以所犯以赎论。(6)刑之加等不加至死,刑之减等二死三流同为一减。(7)以加役流代替死刑。(8)实行三司推事、九卿会审、大审、热审、朝审、秋审等会审制度。(10)死刑三奏而后决,妇人当刑而孕,则产后百日乃决。(11)设置恤刑官,专司恤刑[11]。”
其实,“明刑”的本义是指一种耻辱刑,目的是使受刑者知耻后勇、悔过自新。另外也有“教育刑”的含义,通过行刑而让犯罪者受到教育感化,从而改过迁善,重新做人。《周礼·秋官·大司寇》:“以圜土聚教罢民。凡害人者,寘之圜土而施职事焉,以明刑耻之。其能改过,反于中国,不齿三年。其不能改而出圜土者,杀。”所谓“以圜土聚教罢民”是说将罪人(罢民)聚集关押于监狱并进行教育改造。“施职事”是指让罪人进行劳作,类似于今日之“劳动改造”。“明刑”,郑玄注曰:“书其罪恶于大方版,着其背。”“不齿三年”,郑玄注曰:“不得以年次列于平民。”指罪人出狱后3年内不得按年龄大小与乡民排列尊卑位次。以上所载乃周代之监狱制度,该制度的核心是“聚教罢民”,即对罪人进行教育改造,通过教化、劳改和耻辱刑等手段促使罪人改过自新,然后可允许其回归故里、重返社会,但3年内不得按年龄大小与乡民排列尊卑位次。而对那些屡教不改并逃离监狱的顽固分子则施加严厉的刑罚。这说明,周代的“明刑”既是耻辱刑,也是教育刑,其目的是教育改造罪犯,培养罪犯的羞耻心,使罪犯回归社会、重新做人。
后来,“明刑”这一概念的内涵逐步扩大,那些符合儒家道德精神的刑事司法制度也被称为“明刑”(或“祥刑”),因其更有助于道德教化,故也称“明刑弼教”。封建时代一些带有人道性因素的刑事司法制度如录囚、会审、直诉、调解、赦宥、亲属相隐、存留养亲、死刑覆奏等等可以说都属于“明刑”,它们也都符合儒家的道德精神。
从《尚书》看,“祥刑”也有谨慎用刑的意思。《尚书·吕刑》云:“有邦有土,告尔祥刑。在今尔安百姓,何择,非人?何敬,非刑?何度,非及?”度:考虑,谋划。及:《史记》作“宜”,《说文·日部》:“杨雄谓古理官决罪,三日得其宜,乃行之。”“何度非及”的意思是度刑贵宜。所谓“祥刑”,至少有三层含义:一是司法官员必须是道德高尚之人。二是司法官员必须谨慎对待刑事审判。三是司法官员必须考虑定罪量刑是否公正适宜。此处的“祥刑”与“明刑”意思基本一致。
吴澄解说:“刑而曰祥刑,盖慈良恻怛,详审谨重,主之以不忍,行之以不得已,所以谓之祥也。”[12]另有学者解释道:“刑罚之用,既有可能是惩暴安良,伸张正义,也可能是助纣为虐,残害善良。因而,祥刑与否,在于人为。穆王告诸侯,祥刑之要在择人,在敬刑,在刑中,其见解在二千多年前的奴隶社会是很有见地的。”[13]这里祥刑含义有三层:一是“择人”,即选择道德高尚的司法官员从事审判。二是“敬刑”,即司法官员谨慎地定罪量刑。三是“刑中”,即司法审判要公正。
在《尚书》中,“敬”字出现的频率相当高,而且往往与“刑”字连用。如《吕刑》中有“敬于刑”、“惟敬五刑”、“何敬非刑”等等,敬是谨慎的意思,敬与刑连用意指谨慎地定罪量刑。“敬”字可以说是一种基本的司法道德,也是“明刑”的题中之义。《吕刑》曰:“敬于刑,有德惟刑。”意思是说谨慎量刑,只有有德者才能从事刑事审判。同篇又云:“‘惟敬五刑,以成三德。”三德:《孔传》解为刚、柔、正直三种道德品质。意思是说司法官员谨慎地适用五刑,可以使受刑者树立刚、柔、正直三种优秀的道德品质。同篇还有“哀敬折狱”一语,其意为以哀怜、谨慎的态度断狱。显然,上述引文反映了一种人道化的司法理念。近代专注中国法律思想史的学者杨鸿烈曾对《尚书》中的刑事司法观有所评析:“不惟说刑罚是以助成伦理的义务之实践为目的,且其所谓伦理是对等的而非片面的。”称《酒浩》提倡“法律感化主义”,又称《吕刑》“所包含的事实与思想都极重要,差不多成为汉魏以降的立法准则”[14]。可见,杨氏也认识到《尚书》中存在着人道化的司法观念。
关于“教育刑”,有的学者认为儒家刑罚思想是“教育刑主义与报应刑主义的矛盾与统一”,指出:“强调刑罚的教育功能是儒家的传统思想,但儒家的教育刑思想不是从刑罚本身的功能出发,而是对整个社会的控制体系而言的,即刑罚只能作为教化的辅助手段……。”[15]其实,儒家的教育刑思想也从刑罚本身的功能来立论,即主张通过一种人道化的刑事司法制度和刑罚适用原则来发挥刑罚本身的教育功能。
日本学者西田太一郎认为,《周礼》中存在着“教育刑”的理念与制度。他说:“《周礼·秋官·司圜》中记载的监狱制度,对于那些造成社会危害的应列入‘五刑’的恶人,不仅囚于圜土,而且要拘役劳役,以教化迁善。在这种场合下,教育是目的,因此规定‘不亏体’、‘不亏财’,即既不施肉刑也不处罚金,将劳役作为改造罪犯心志,使之弃恶从善的理想刑。”又说:“就一般说来,儒家都认为刑罚具有很大的教化意义。”[16]以上所论言之有理。梁启超曾指出《周礼》所谓“耻诸嘉石,役诸司空”乃“感化主义的刑罚”,并说:“刑罚以助成伦理的义务之实践为目的。其动机在教化,此实法律观念之一大进步也。”[17]该说法相当中肯。