3.如何纠:自纠的方式。从常态来看,违法行政行为自纠不外乎以下三种情况:一是通过自纠消灭违法行政行为及其后果,这种情况下,违法行政行为如同没有发生过,其纠正的方式为撤销。二是通过自纠违法行政行为的法律后果“原封不动”地予以保留,这种情况下,违法行政行为就如合法行政行为一样得以“维持”,其纠正方式为治愈。三是通过自纠违法行政行为的“内容”发生了改变,这种情况下,原来的违法行政行为“转变成”了另一个合法的行政行为,即前后两个行政行为不仅在合法性上发生了根本性的变化,而且在内容上也不相同,其纠正方式为变更或转换。考虑到公益与私益的平衡,“确认违法”也可以视作自纠的一种特别方式,并且在后果上与上述第二种类型相似。
第一,撤销。简单地说,撤销就是“取消这个行为,让此行为消失不存在”。[8]除了撤销主体的不同外,作为一种自纠方式的撤销与复议机关或者司法机关撤销违法行政行为后果并无不同。从严格依法行政的角度来看,对于所有瑕疵行政行为,都可以通过撤销的方式予以纠正,但是从行政效率和效益的角度考虑,应当限制行政机关动用撤销的方式纠错,即原则上只是严格意义上的瑕疵行政行为,才可以通过撤销的方式予以自纠。
第二,治愈。治愈实际上是通过对违法行政行为的违法性进行治理,达到消灭行政行为违法性的目的。瑕疵行政行为虽然违法,即在程序上或形式上并不完全符合法律的规定,但是完全可以通过事后补救的方法来修正违法之处,让其获得合法性。这种自纠主要是基于程序经济的考量,目的是提升行政效率,避免公共资源不必要的浪费。治愈的主要方式为补正,即对程序或方式有瑕疵的行政行为,通过事后的补正手续,使不合法的行政行为修正成完全合法。[9]例如,申请手续不全、说明理由不完整等程序上一般违法,皆可通过补正方式治愈。更正与补正不同,它是对行政机关在操作中的技术或文字错误的纠正,如行政决定上的误写、误算或漏写、漏印等不涉及到意志的变更的错误,则是通过更正的方式治愈。
值得注意的是,违法行政行为还有一种特殊的治愈手段、即基于权利人的放弃而治愈。“如果关系人以合法的方式放弃法律救济,行政行为即使违法,仍然有效。尤其是,行政行为违反的法律规范具有关系人保护的目的,而关系人又放弃了法律救济的情形。”[10]显然这种治愈主体并非行政机关,因而不属于违法行政行为自纠的范畴。但是,客观上存在的这种自纠方式,意味着瑕疵行政行为并非一定要“纠正”才能获得法律效力,并且在一定程度上也营造出了行政和解的生成空间,这对于我们探索我国救济机制的完善有着重要的启示。
第三,转换。转换与治愈虽然都保留了原行政行为的法律后果,但两者存在明显差别:治愈保留原先违法行政行为的实质,因而只适用于一般违法行政行为(不包括无效行政行为),而转换是通过改变违法行政行为内容而使其具备合法性,即以另外一个行政行为来取代原有的行政决定,因而不仅适用于一般违法行政行为,而且还能够适用于无效行政行为。例如,对于一个非书面的瑕疵行政决定,改为书面的行政决定;瑕疵的负担决定改为条件的行政决定。在这个转变过程中,应该以达到弥补违法的目的为主,因此不能比原决定造成相对人更不利的后果。[11]通过转换,有效避免了废除违法行政行为和开始新的行政程序,既实现了程序经济,又有助于社会秩序的稳定。