其次,否定说认为,“良以证明自己未有加害行为,并非当然他人应负责任,若他人亦得证明未有加害行为而免责,则势必发生全体脱卸责任之现象,被害人将无法获偿矣。”{10}对此王利明教授也作了如下论证:如果只是由共同危险行为人证明其行为与损害结果之间没有因果联系,就能够免除其责任,那么,各被告都可能提出各种理由来证明自己的行为和损害结果之间没有因果关系,如果这些抗辩理由都能够得到认可,那么,危险制造者将可能全体免责。如果行为人都证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系而被免除责任,其结果就可能导致没有人对其共同危险行为造成的损害后果负责,而只能由无辜的受害人承担损害后果,这对受害人来说是极不公平的。毕竟共同危险行为人都实施了危险行为的事实,表明其都有过错。{1}这种观点似乎很有道理,但它只是建立在一种假设上。实际上,每个共同危险行为人都证明自己不是真正加害人和致害后果不存在因果关系的可能性是不存在的,这只是一种理论上的担心。与此同时,不能提供这种证明的共同危险行为人是实际加害人的客观可能性就更大,距离真正的“客观真实”也就越近。如果出现所有人均能证明自己并非真正加害人的情况,那只能是受害人在起诉时所限定的共同危险行为人的范围根本错误,法院应直接驳回其对所有被告的诉讼请求。{11}退一步说即便出现这种情况,也不能因担心无人对受害人的损害负责而忽视共同危险行为人的利益。
再次,否定说要求的免责条件是证明谁是真正的加害人方能免责。笔者认为这等于堵死了非致害人免责的路径。使本意是平衡“无辜的受害人”与“无辜的行为人”之间的利益关系的法律制度发生倾斜。法律之所以让可能没有实施致害行为的人承担连带责任,其根本原因之一就在于受各种条件的限制,确实无法认定实际致害人。如果要求证明谁是真正的加害人方能免责。实在是强人所难,加重了行为人的举证责任,有失公平。显然有悖于共同危险行为之规范目的。如果共同危险行为人能够证明谁是真正的加害人,整个侵权行为的性质将转化为一般的侵权行为,也就不再是共同危险行为了。
最后,否定说认为,“由于行为人距离危险行为更近,而受害人对此往往不太了解,因此,由共同危险行为人来证明谁是真正的行为人,有利于发现事实真相。”{1}共同危险行为本身就存在有限认知能力与事实真相相矛盾的特征,即使距离很近也存在根本无法查明真相的情形,要求共同危险行为人承担证明真正加害人之责对他们实属不公。对此笔者赞同刘宝玉老师的观点,同时也认为他所举的例子很有说服力:“实践中共同危险行为人与受害人一样,也往往对究竟谁是真正的致害人处于举证不能的状态。例如,在开山放炮致人伤害案中,假如甲、乙、丙三个采石场开山放炮,炸起的飞石均可能到达致害地点,但其中甲采石场的石头与现场实际导致损害的石头在质地、结构上明显不同,而乙、丙两采石场的石头则与现场实际导致伤害的石头在质地、结构上相同。甲虽能证明自己不是致害人,但无法证明乙、丙中谁是真正的致害人。对此情况,笔者认为应允许甲以此抗辩而免责,如果非要甲证明乙、丙孰为真正致害人方可免责,对甲而言殊不公平。”{9}