新制定的技术转让协议豁免条例及技术转让协议准则,诚如原豁免条例评估报告所期望的,更多地采用了经济学的分析方法,根据许可协议当事方的不同情况,分门别类地进行分析。这一方法,既表现出将知识产权权利与其他财产权利一视同仁的态度,也考虑到了知识产权权利的特殊性,考虑到技术转让和创新对经济的重大促进作用,代表了一种法律规范与经济分析有机结合的方法。
五、对欧盟反托拉斯法现代化的评价
欧盟反托拉斯法的现代化,彻底改变了欧共体运行40多年来的反托拉斯法执行机制,翻开了欧盟反托拉斯法的新篇章。无论是对于欧盟,还是其他国家,都具有不容忽视的影响。
这次改革,是对欧共体条约第81条和第82条实施制度的改革。虽然它并不触及第81条和第82条本身,但却涉及这两条的违法认定,涉及到程序及实体部分。程序性方面是显而易见的。在实体方面,欧盟委员会颁布的有关第81条第3款的适用准则,从一定意义上说,是对该款的实质要件的阐释。技术转让协议豁免条例,更是改变以前对待该类协议的态度和方法。因此,我们在看到执法机制变化的同时,不应忽视实体内容的变化或澄清。
与实体方面的改革联系在一起的,是审查方法的变化。这就是更多地采用经济学的方法,来对相关协议或行为进行分析,而不是采取纯规范性的方法。比利时学者在讨论不正当竞争法与竞争法的区别时,曾指出二者可以分别概括为道德意义上的正当竞争和经济意义上的经济竞争。[14]这一概括也可以用于形容欧盟反托拉斯法现代化前后的情况。市场地位、市场份额等经济因素的引入,突出体现了新制度的经济色彩。第81条第3款的适用准则,可以说就是一个经济分析准则。第81条第3款中规定的四项条件,无一不是经济的内容或标准。这既是形势的要求,也是主动的适应。正如欧盟委员会负责竞争的委员所指出的,“所有的反托拉斯当局都不断面临着调查更为复杂的案件的需要,要求进行严格的经济学或计量经济学的分析……在欧共体竞争规则的解释和执法中扩大使用经济学的方法。”[15]为了集中于那些真正对竞争造成威胁的案件,对市场结构的分析以及对特定行为的经济影响的分析,是必需的。欧盟委员会从原来的规范性更强的方法,转向与现代的经济思维一致、以合理的经济原则为基础的方法。企业的市场力量就成为审查交易所考虑的关键因素。这一方法首先反映在纵向限制和横向合作协议的政策中,[16]也反映在技术许可协议的政策中。不具有一定市场力量的企业之间的协议,属于安全港的范围。
第81条第1款和第3款在法院和竞争当局程序中的同时直接适用,使第1款和第3款成为审查相关协议的不可缺少的两个方面和有机整体。这突出反映、再次确认了欧盟立法模式与美国立法模式的不同,也由此决定了违法认定方法的不同。欧共体条约第81条的立法结构完全不同于美国谢尔曼法的立法结构。谢尔曼法第1条禁止一切限制竞争协议,没有任何例外的余地,因而法院只有采取合理规则的解释方法。而欧共体条约第81条第1款和第3款本身,就包括了对合理因素的考虑。正如前文所指出的,在认定违反了第81条第1款时,必须同时考虑第3款。事实上,欧盟反托拉斯法现代化这一名称本身,就反映了欧盟的立法态度和技术:不断地根据实际情况、执法经验和欧盟法院的判例,更科学地制定反托拉斯规范,主要通过成文法的形式,来体现法律的要求和标准。从欧共体条约到理事会条例、到欧盟委员会条例,再到欧盟委员会准则,不同层次的法律规范,使欧盟的反托拉斯制度结构统一、层次清楚、具体明确,极大地加强了法律的确定性和可预见性。这种做法,无疑会大大提高商界、法律界对该制度的认识程度,减少执法成本,提高执法效率。
欧盟的这次改革,如果说变得与美国法律一致,那就是废除了协议的通知制度。美国反垄断法律制度中在限制竞争协议方面,自始没有通知这一要求。当然,欧盟的这一改革,主要是适应实际情况的结果,并不是受到了美国的压力。但它表明,在限制竞争协议的规范方面,采用通知这种方式,获得有关机构给予的豁免,其结果是事倍功半。不但耗费了人力物力,而且不一定起到强化控制的作用。真正严重限制竞争的协议,当事人很少向欧盟委员会通知;向欧盟委员会通知的,多是限制性小的没有必要关注的协议。换句话说,故意违法的,通知这一程序对其没有作用;遵纪守法的,通知这一程序对其没有影响。欧盟后来对举报严重限制竞争协议的企业宽大处理,新条例决定采用直接适用第81条第3款这一制度,其目的之一是使欧盟委员会能够集中精力,严厉打击严重限制竞争的所谓卡特尔。这些都说明了通知制度的不足和多余。