1.确定判断标准并形成恰当的分析步骤
在韩国,专利权不当行使行为是否属于《韩国公平交易法》所禁止的不公平交易行为的判断标准是行为是否具有妨害公平交易的可能性。而韩国公平交易委员会在审查妨害公平交易的可能性时,首先要确定相关市场,其次要分析被审查者(行为人)的市场支配力和年度销售额,然后再依据被审查者的市场支配力和年度销售额是微小还是较大的具体情形,作出下一步安排。借鉴韩国的立法与实践经验,中国专利权不当行使的反垄断规则应首先确立违法判断标准。这是对某一专利权行使行为作出反垄断法上价值判断的前提。判断标准应当紧紧把握住市场的可竞争性这一核心要素,同时也要确定一般的分析步骤,包括一般垄断行为的分析步骤,并充分考虑专利权行使行为的特殊性,以利于指导执法工作。
2.广泛适用合理性原则
从上文分析不难看出,韩国公平交易委员会尽管采用合理性原则或当然违法原则的分析方法来审查专利权不当行使行为,但实际上大部分专利权不当行使行为都适用的是合理性原则。韩国公平交易委员会在审查所有与专利权实施许可合同有关的不公平交易行为时,往往是在考虑行为内容、影响竞争的效果、合同期间、相关市场的情况等因素后,才作出行为公正与否的决定。韩国运用合理性原则时,对于相关市场影响不大的行为一般适用“安全带制度”,以便保护一般专利权人的专利权行使。之所以合理性原则得到越来越广泛的适用,是因为与当然违法原则相比,合理性原则更具有灵活性,特别是专利权不当行使行为的反垄断规制更需要综合考虑相关的诸多因素,才能做出最终判断。中国在对专利权不当行使行为进行反垄断规制时也应广泛适用合理性原则,以更准确地作出法律判断。当然,合理性原则的广泛适用也对执法当局提出了更高的要求,执法成本也会明显高于适用当然违法原则的情形。
3.对专利权不当行使行为予以类型化
如前所述,《韩国公平交易法》规制的专利权不当行使行为主要有3大类,2007年修订的韩国《不公平交易行为类型及标准》规制的不公平交易行为有9类28种,韩国《知识产权审查指南》也对各种专利权不当行使行为予以了细化分类。将违法行为类型化是立法抽象的过程,也是立法成就的表现。专利权不当行使行为的类型化有利于指导执法实践。面对复杂多样的违法行为,执法者通过简单分析即可将其对号入座,并选择相应的规制措施。中国专利权不当行使行为反垄断法规制的重要任务之一便是在实践的基础上不断将违法行为予以类型化,而每一类型都应有相应的判断规则与规制规则。需要指出的是,要注意一般条款的合理适用,因为类型化行为之外还有其他违法行为的存在需要反垄断法的规制。
4.对明显的正当行使行为作除外规定
在对专利权不当行使行为制定相应的正面判断规则的基础上,对那些竞争负面影响甚微或者正面影响大于负面影响的情形,反垄断规则可以作出除外规定,这也能方便执法实践。例如,针对不争执条款问题,韩国《知识产权审查指南》第3条就规定以下几种行为不能视为违法:(1)专利权人要求被许可人将与许可技术有关的侵权事实通知专利权人;(2)专利权人要求被许可人代为办理与许可技术有关的侵权诉讼或专利权人处理该侵权诉讼时要求被许可人予以协助。中国针对专利权不当行使行为的反垄断规则也不能忽视类似的立法技术。
(三)加强反垄断主管当局与专利主管当局的协调和合作
在韩国,作为竞争主管当局的公平交易委员会与专利主管当局的特许厅之间在很长时间内缺乏相应的协调和合作,并且这种情况越来越不适应经济的发展。随着跨反垄断领域和专利领域案件的逐渐增多,反垄断主管当局与专利主管当局之间需要建立良好的沟通渠道,密切合作,以利于在实践中衔接专利政策与反垄断政策,尽可能减少实践中的冲突。中国在规制专利权不当行使行为的实践中,应在明确《反垄断法》中提出的“国务院反垄断执法机构”具体范围的基础上,加强专利主管当局与反垄断主管当局的协调与合作,建立相应的协调机制,处理好专利政策与反垄断政策的关系。