有环境法学者认为,目前由国家环保行政主管部门颁发的排污许可证所确认的排污权,是一种行政性的个人公权利。这种认识并不妥当。在现代社会,政府通过特许的方式创设财产权利已经成为普遍现象,财产权的整个形式和内容是由国家加以定义的。财产权的体系是开放的,包容的,现代社会的财产权已不再仅仅表现为私法上的权利体系,只要是国家正式赋予的财产性权利,均为实质意义的财产权。政府通过行政特许而创设财产权利不仅是公权私权化的过程,也应理解为是传统权利形态的再生。特许物权是国家直接赋予相对人的私权,其产生虽然不能脱离行政机关公法上的意志,但出于社会发展的客观需要,这种权利无疑具有可观的市场价值,能为权利人带来巨大的物质财富。特许物权的权利人作为民事主体也当然可以参与民事活动。特许物权与传统民事权利的不同只存在于权利的取得方式上,在权利取得以后作为一种私人权利和利益仍应在民法的范围内进行调整和保护。从权利的行使来看,排污者通过国家的行政许可而有权使用环境容量资源以为生产和经营提供必要条件,这显然是一种私权利。
排污许可的主体
排污权的本质是环境容量使用权,该权利的客体是物化的环境容量资源。环境容量使用权作为他物权是通过许可的形式对他人所有的环境容量资源进行使用和收益,环境容量资源的所有者应该是国家。从理论上讲,私人所有者是自己财产最佳的守护者,但自然资源作为一种公共物品,所有权人的利益经常与社会对于自然资源的利益不一致,存在着不可消除的矛盾和冲突。环境容量资源属于非生物性可再生自然资源,这类资源构成了人类生存的基本条件,也是一切生物得以繁衍生息的基础。由于这类自然资源对生态系统和人类社会的生产生活有着特殊重要的意义,具有公共性和公益性,也由于所有权人在行使权利的时候必须要维护其生态利益和社会利益,国家对其所有权的界定就要从生态环境和社会整体利益出发去确定。从实证上来说,我国的自然资源根据《宪法》的规定一般也都是归国家所有。所以,环境容量作为一种重要的自然资源,由于对其使用将对公共利益造成重大影响,其所有权应归于国家。如同有些学者指出的那样,环境容量资源属于国家所有的另一个重要原因是“环境容量的大小直接体现了一个国家的经济、科学、技术的水平,也与一个国家人民的素质和生活质量有关,政府对环境容量的改善负有不可推卸的责任。每年我国都要为治理污染、防治生态破坏、改善人民生活环境投入大量的人力、物力和财力,所有这些投入全靠国家财政在支撑,若没有政府的投入,我国的环境状况是不可能维持在现有的水平的。”我国《宪法》第二十六条就明确规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”这为环境容量资源所有权归于国家提供了法律上的依据。在国家所有权的体制安排下,国家作为一个抽象的主体必须把所有权委托给各级政府,各级政府就成为了环境容量资源的形式所有者和受托人,各级政府及其环境保护主管部门可以行使所有者和受托者的权利,如许可使用环境容量资源的权利。