法官思维的第一特征是对司法独立裁判权理念的依赖。垄断司法裁判权思维特征来自于法官职业的特殊地位与功能,它集中体现于作为司法运作中心的法院审判活动。由法官来垄断司法裁判是人类的经验选择。法官也许并不完善,这是因为人无完人。但司法体系比人类的其他体系更完善。[27]司法在人类认知的递进发展中树立了牢固的权威形象,人类对司法权的认知促使民众对法官的崇敬。法治世界应当是个公正不阿的世界,既然最有价值的法律真理早已镌刻在人类制定的宪法文本上,那么就可正当地以裁判者的身份主宰人类的一切纷争。由此,法官在公众意识中实现了自身的“权威”。
依据司法裁判的法官垄断性理念,也就是说,只有法官独具“司法最终裁判者”的身份。由于司法裁判权具有终局性特征,当社会上发生的任何纠纷与争议在经过各种各样的决定仍不能得到解决时,最终都应该可以被司法诉讼所吸收。依此理念,西方传统法律强加给了法官三项义务:第一,法官必须对他面临的任何有效的权益要求作出裁决;法官不可能因为找不到一条法律的准则,就像古典时代罗马的审判法官可能做的那样,拒绝下判。第二,法官裁判的依据是法律,因此,法官应当根据法律对递放到他面前的控告事由进行判决。第三,法官有义务发誓,不仅根据法律,而且也要根据公平和公正的法理念作出判决。法官的工作处在“法律之下同等公正”的格言的指导之下。然而,当法官的三项义务无法达到社会的预期时,或法院常以“不属法院受理范围”为托词而拒绝受理时,情况就会变得令人窘迫。显然,这是与司法裁判的法官垄断性理念相背离的。
垄断司法裁判权的思维,本能地要求法官必须居于一个中立的旁观者地位。从人类一般的精神活动形态中,我们不难发现,旁观者比行动者更能认识和理解事物最本质的东西。这如同中国的古代谚语“当事者迷,旁观者清”。由于“旁观者所处的超脱位置不属于‘高级’位置,正如巴门尼德和柏拉图后来所认为的:他们的位置在世界上,他们的‘高贵’仅仅是因为他们不参与正在发生的事情,而是作为旁观者观看正在发生的事情……根据行动和理解之间的这种最早区分,显然能得出一个结论:作为旁观者,你能理解演出所包含的‘真理’,不过,你必须付出的代价是不参与演出。”[28]也就是说,法官只有作为旁观者才拥有能使他观察整个诉讼的最佳位置,才能对整个案件有一个直观的了解。也只有作为旁观者,法官才拥有对案件进行判断和能够作出公正的裁定。“因此,由旁观者来裁定是公正的,不受利益和名誉的影响,不依赖于其他人的意见。”[29]
在西方法治社会中,法官在行使司法裁判权的过程中,在分析处理法律问题的方式上,一般被要求:“应当遵循古老的文义解释规则进行,必须针对确切的原文(ipsissimaverba),亦仅于此……这一态度背后的理念,也是法官们所创的独到之见,就是——这么做为了避免出现法律不确定后果的最佳保障。”[30]这也就是后人通常所言的法官思维的保守性。法官思维的保守性也表明了法官思维是历史的产物,“思维总是作为无数个过去、现在和未来的个人思维而存在;每一个时代的理论思维,都是一种历史的产物。”[31]这也迎合了司法审判的另一个哲学主题——同类案件,相同判决。
法官思维的第二特征是对程序公正司法理念的依赖。虽然立法、执法等活动都讲求程序,但是相对而言,程序对于法官活动具有相当重要的意义。因为法律程序是保障司法公正、公平的重要制度条件,法官的审判离开法律程序,当事人的法律实体权利也不可能得以实现。司法程序内容复杂,它规定了在审判中哪一方有责任提出争论点,以及谁有责任对提出的主张加以证明或反驳。这种对适用规则的逻辑说明,清楚地表明为什么司法的程序应当被法官们慎重对待。因为在司法领域,当事人之间的结合纽带都是基于平等尊重所有的程序性承诺。