然而,司法的被动性特征决定了法官思维不是一种主动状态,而是一种被动的接受作用。司法实践是法官思维之母,而不是法官思维的结果。我们从来不可能在法官思维中发现法官审判行为的原因,而只能通过法官思维来解释法官审判行为的结果。当社会纷争未能在法官身上引起其思维的时候,这些事实对法官来说是没有任何法律意义的;只有具法律意义上的当事人行为和现象,并在法律中介的作用下才可引起法官的思维作用。在这里,法官思维的前提是要决定哪些事实可以构成法律概念的标志关系。只有当法官思维已经拥有种种标志,而这些标志足以达到在事实上确定法律关系特征的目的时,才能由法官运用法律思维来达致审判目的的实现。法官的任何审判实践都必须是事实和思维的结合,因此,在事实和思维之间,也就是在客观事实规律与主观法律思维之间存在着一种基本一致。法官能根据法律事实,运用理性的法律思维从中得出关于事实法律关系的真相,之中诠释的就是法官精神活动的支撑点。
法官思维决定着法官审判行为的方式,决定着在法官审判行为过程中所涌现的法官的毅力。因此,从法官思维的产生与广泛运用来看,都与法官的培养方式及当时的历史经验条件和司法背景相关联。法官思维的本质仅仅体现于司法实践的思维过程,而不是在于任何实在的结果或特殊的思想。由于法官思维本身是由一种法律逻辑结构建立起来的,这种逻辑结构把法官思维所要加工的对象(案件事实)、法官思维所掌握的理论生产资料(法的理念、原则、方法、经验等)同法官思维借以生产的历史关系(以及理论关系、意识形态关系、社会关系)结合起来。正是司法实践的这一体系赋予法官思维主体(个体)在司法审判中的地位和作用。由于不同的司法情景(法系特质),造成了不同的法官思维类型:(欧洲)大陆的法官从准则出发,并把案件归纳到其中去,形成了他的规则;而英美的法官必须从案件出发,并把它与在判例里作过判决的、类似情况的案例进行比较,即“从个案向个案推理”的思维过程。但无论什么类型推理的思维,其逻辑终点都是为了解答被假象掩盖的事实真相。
法官思维从本质上说是法官对已知的案件事实进行有意义的独立思考活动。“思维活动——按照柏拉图的说法是我们在自身中进行的无止境对话——仅仅在于打开心灵的眼睛。”[23]这种心灵的眼睛是种观察真假、善恶的知识,没有这种知识就不可能正确地进行精神活动。而法官自身对话显然就是一种共同体的内部话语,在共同体的内部话语中,法官致力寻找的是——思维的我,或者说是“有思维能力的物体”,他能够在每一个地方都总是能够把真理和谬误区别开来,他把它等同于灵魂——其实在性是无可怀疑的。[24]法官的“内部话语”伴随着司法审判的整个过程,在这过程中所体现的是法官独立审判的司法理念。
法官的思维是法理学中抽象的法律思维在司法实践中的具体应用。所以,法官思维是以公平、正义的法律价值为取向,按照法官职业的独特视角来观察、分析和解决司法实践中问题的一种思维方式。法官与一般的其他法律职业的个体思维是有区别的,但在追求公平与正义的法律价值取向上却是一致的,因为公平、正义是所有法律职业者共同追求的终极价值目标。只是法官对于这些价值的追求作出了一种理性的、完全技术性的制度设计,这种设计与其他法律职业者迥异,从而具有司法裁判的特质。可见,法官思维的内涵容括了法的价值层面与方法层面,法官思维的一端连接着法律信仰和法的价值,另一端连接着说理方法和解决纠纷的法律技艺。
三、法官审判思维对审判既有理念之依托
虽然法学思维的方式可以是多元的,以至于有学者提出借鉴中医的思维矫正法学思维的偏差。[25]但是,笔者认为,司法审判理念对于法官而言是既有的,法官思维的理性依托仍然不可脱离司法审判之既有理念。因为,司法理念乃司法制度规则所体现出来的价值判断与目标之定位,不同理念引导下的制度就会体现出不同的性质。我们日常生活中所说的好制度与坏制度之分,主要源于制度理念的不同。制度理念一般是不独立体现出来的,它肯定要与一定的规则、规范相联系。[26]任何一种司法制度的具体设计都要受到一定的司法理念的支配;同样,法官审判思维的理性特征指的必须是法官在审判活动中处理案件时所体现出来的理念特征,这种特征所显示的是法官职业者的基本特质。