(一)我国的诉权理论:关于诉讼法与实体法关系的历史回避
笔者认为,我国二元诉权论的产生完全是因了一个历史的错误。这个错误便是对前苏联错误的诉权理论不加分析的移植。前已述及,诉权理论本身的目的旨在揭示诉讼法与实体法的关系以及确立诉讼法的独立地位。而前苏联的诉权理论却完全偏离了这一目的。前苏联的诉权理论是在“公法”的框限内构筑起来的。这是因为在当时的观念中,公、私法的划分标准是所有制形式。社会主义实行的是生产资料的公有制,在此基础上形成的法律体系不能有“私”,只能有“公”。对这种观念的权威性概括便是作为革命导师的列宁的断言:“我们不承认任何‘私法’,在我们看来,经济领域中的一切都属于公法的范围,而不属于私法范围……”。[15]既然社会主义的法律不能有公、私之分,那么社会主义的诉权理论当然也不能沿用有公、私法之分的资产阶级的诉权理论了。这是问题的一个方面,另一方面,在社会主义的民事诉讼理论中,又不能没有作为其基础与核心的诉权理论,基于此,学者们就不得不另辟蹊径,找寻根据以建立自己的诉权理论。这个根据便是马克思的着名论断:“诉讼与法是彼此密切联系的,就象植物和动物的形体与动物的血肉相联系一样。诉讼和法应当表现同一种精神,因为诉讼只是法律生命的形式,从而也就是法的内在生命的表现”。[16]依据这一论断,前苏联学者认为,“民事诉讼法的作用就是保障和维护公民的权利”,[17] “是强制履行民法、家庭法、劳动法和其他法定义务的形式”。[18]所以“诉讼就是通过查明并肯定主体民事权利而使它得到真正保护的一种手段”。[19]据此不难看出,前苏联民事诉讼理论是将诉讼法作为实体法的实现手段的,抑或说,诉讼法就是维护苏维埃制定法秩序的工具。尽管在表面上,前苏联学者主张诉讼法和实体法是两个独立的法律部门,但在实质上,却是将诉讼法作为民法的救济法即民法的延长的。这种观点无非就是强调起诉的权利(程序意义上的诉权)是实现满足诉的权利(实体意义上的诉权)的保障;而满足诉的诉权(实体意义上的诉权)则是依实体法规定而产生的。归根结底,诉权是依据实体法产生的权利,而诉讼法只是实现这种诉权的手段或是实体法的延长。
我国在移植前苏联的诉权理论时,尽管对其中的某些观点作了一些修正,但仍然没能改变诉权的二元论性质,以及由此引出的诉权观——“诉讼就是通过查明并肯定主体的民事权利而使它得到真正保证的一种手段。”[20]作为这种诉权理论的直接结果,便是“诉讼工具论”在我国法学理论界长时期地占有支配地位,以及“重实体,轻程序”观念在我国司法实务界的牢而难破。