现代的诉权概念,是实体法和诉讼法达到一定分离程度后的产物,也可以说是诉的制度解体的产物。现代诉权理论所要回答的问题是,“为何可以提起诉讼”。需要指出的是,这一问题实际上内含着这样一层意思:尽管民事实体法和民事诉讼法已经分别具有了民法典和民事诉讼法典的外形,但两者在实质上究竟处于何种关系,则依对问题的回答不同而有所不同。简而言之,当事人提起诉讼的权利究竟是依据实体法产生的,还是依据诉讼法产生的。如果认为当事人是因为享有实体法上的请求权,所以才“可以提起诉讼”,那么由此得出的答案就是,诉权依据实体法而产生,诉讼法是实体法的附属法,本身并不具有独立性;反之,如果认为当事人不是依据实体法上的请求权,而是依据公法中之诉讼法所以才“可以提起诉讼”,则诉讼法是与实体法相独立的法律部门。
在罗马法中,由于诉或诉权包含实体法上的请求权和诉讼法上的诉权,有诉才有救济,因而没有必要,也不会产生“为何可以提起诉讼”的问题。这就是说,罗马法的诉权概念是要确定“可以进行诉讼的权利”的范围,以实现“有诉才有救济”;而现代诉权概念则在于确定实体法和诉讼法的关系以及诉讼法是否具有独立存在的价值。现代诉权理论是近代西欧国家法典化运动和司法权不断扩大和强化的产物。如前所述,民事实体法的法典化和国家司法权的强化,为诉的制度的分解创造了客观条件,实体法和诉讼法在形式上也才有了一定程度的独立性。当诉讼法以诉讼程序法的形式出现在法律体系中以后,人们为了说明实体法和诉讼法的关系,首先以诉权抑或“为何可以提起诉讼”这一问题,开始了诉讼法的本质论的探求。
(一)私法诉权说:实体法一元论
早期的诉权学说是私法诉权说(Zivilstische Klagrechtsheorie),产生于19世纪前半叶德国普通法的末期。该说主张,诉权是私法上权利的延伸和变形,原告在对被告享有的私法上的权利得不到满足时,即产生诉权。诉权是私法上的权利的作用或效果,是裁判上的手段。[6]私法诉权说的代表性人物和提出人是萨维尼。他认为,诉权并不是和亲权、所有权等并列存在的权利,而是依据私法上的个别权利产生的权利,即属于这种个别权利的发展过程 (Entwicklungsprozess )或变形(Metamorphose)。[7]萨维尼的私法诉权说是建立在诉的制度尚未完全分离的基础之上的,即“个别权利”中包括实体的功能和作为其延长线的诉讼的功能。
私法诉权说的形成人是德国着名的诉讼法学家威德肖依特(Windscheid)。他从实体法和诉讼法相分离的立场提出,诉权不同于私法概念上的请求权(Anspruch),它是在诉讼系属(Litiscontestation)[8]时发生的从属于请求权的权利。其理由是,诉讼应当以实体法认可的请求权为前提,当该项请求权不被他人承认时,才可以向法院起诉,因此诉讼制度旨在实现实体法上的权利。虽然威德肖依特将诉权作为诉讼法上的概念,但他仍是从私法上寻找诉权的根源,并最终将诉权的性质定位于私法权利。[9]私法诉权说不仅是德国法学界占支配地位的学说,而且1877年德国民事诉讼法典也正是以威德肖依特主张的私法诉权说为背景而制定的。[10]。其中“请求”(Anspruchs)是指要求他人为或不为一定行为。德国学者认为,德国民事诉讼法典中的“请求”是以实体法上的请求权为基础产生的概念。因此,德国民事诉讼法典是以私法诉权说为背景制定的,诉权是指“可以进行诉的请求权”(klagbaren od.Gerichtlichen verfolgbaren Anspruch)。)