诉权意义的回复
——诉讼法与实体法关系的理论基点
张家慧
【摘要】诉讼法与实体法的关系问题,始终是一个倍受关注的问题。对二者关系定位的差异将会对民事诉讼法学理论及司法实务产生一系列直接的影响。人们已有的这方面的论证大多是就事论事(就二者关系而论二者关系),而未能站到一个理论高度,其结果是使有关这一问题的研究难以获得新的进展。本文试图追根探源,从二者关系的理论基点——诉权出发来寻得一个其间恰当而又合乎逻辑的定位。
【关键词】诉讼法;实体法;诉权;理论基点
【全文】
一、现代诉权理论:诉讼法与实体法的分野与合流
众所周知,诉讼法的理论体系是建立在诉权理论之上的,不同的诉权理论又会反映着不同的诉讼观—分析实体法与诉讼法关系的出发点。在不同的诉讼观下,对诉讼法与实体法的关系便会得出不同的结论。
在诸法合体的时代,并没有实体法与诉讼法之别。进入18世纪以后,西欧各国渐渐加强了中央集权,司法权也由国王法院、宗教法院、领主法院向着国家集中。随着被国家垄断的司法权的强化,一方面,国家开始制定大量的民事实体法将国家权力渗透于市民生活之中;另一方面,国家又通过诉讼的方式扩大调整市民生活的范围。民法典的日渐发达与完善,为民法和民法学的独立创造了契机;司法权的扩大和强化,又为民事诉讼法和民事诉讼法学的诞生奠定了基础。自此,诸法合体的法体系开始走向崩溃,实体法和诉讼法在体系上逐渐开始分离。
诉权(Klagrecht)一词的原本含义,是指“可以进行诉讼的权利”。通常认为,诉权一词来源于罗马法的诉(actio)的制度, 因此罗马法又称作诉权法。[1]罗马很早就有了成文法,一切法律问题都以成文法为出发点进行考量。公元前450年左右制定的《十二铜表法》中已经有了若干条诉的规定。 在罗马法中,“诉”一词常被作多种解释。依使用环境的不同,可以分别被理解为原告的行为、诉、辩论以及程式书等。[2]不过, 按照着名的《优士丁尼法学阶梯》的解释,所谓诉或诉权是指“向法院主张自己应得之物的权利”(actio auten nihil laiud est, quam ius persequendi judicio quod sibi debetur.)。[3]在罗马法时代,由于实体法和诉讼法处于合体状态,请求权和诉权也尚未分化,诉实际上包含着现代法理上的实体法上的请求权和诉讼上的诉权的双重性质。[4]在罗马法初期,并非所有的纠纷都可以提交法院进行裁判,只有符合法律规定的、具有诉(请求权和诉权)的可能性的案件才能提交裁判,[5]即有诉才有救济(ubi ius,ibi remedium)。就此意义而言, 罗马法是以诉为出发点来理解诉讼的,而诉讼制度则是为了实现诉(权利)的。