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银行融资中对外担保法律实务

  

  一般来讲,此种业务类型属于境内银行参与的纯粹国际融资游戏,应属于境内金融机构对境外债务人的自营外汇贷款,相关担保应在担保关系所在国完善公示、登记手续,而不属于我国外管局监管的境内对外担保。但如果将经外管批准的境内银行的离岸中心视为境外机构,则该离岸中心为境外债务人向境内银行提供的担保属于《实施细则》47条第4款规定的对外担保。


  

  另一方面,根据39号文第十八条,境内机构(一般为境外借款人的国内关联公司)向境外担保人(一般为境外金融机构)提供的反担保的,按对外担保进行管理。


  

  三、对外担保的监管及违规后果


  

  1. 我国根据担保人不同身份实行不同的对外担保监管方式。


  

  针对境内银行担保人,外管局实行报批余额、余额管理、不再履约核准的制度。针对境内非银行金融机构和工商企业,外管局对被担保人条件设定了严格限制,实行履约核准制度,并在余额问题上区别对待。


  

  外管局规定了针对“特定”境内企业的额度管理制度,在余额指标内,企业可自行提供一般的对外担保,无须逐笔向外管局申请核准。39号文对“特定的”标准定义为对外担保业务笔数较多、内部管理规范的企业。担保人为企业的,净资产与总资产的比例原则上不低于15%,外汇局为企业核定的余额指标不得超过其净资产的50%。长远看,该规定会对银行的内保外贷业务造成一定影响。目前尚未细化外管的核定标准、外管核定的态度未知,暂不会产生动摇内保外贷的优势地位。


  

  无法获得“特定”企业资格的非银行金融机构和工商企业,需要逐笔申请核准、逐笔登记对外担保。


  

  2. 违规后果


  

  对外担保未获批准、未按时登记、重大事项变更未及时更新登记等事件将主要导致三种法律后果。


  

  1)  合同无效


  

  《境内机构对外担保管理办法》明确规定担保人未经批准擅自出具对外担保,其对外出具担保合同无效。最高法院《关于适用担保法若干问题的司法解释》第6条明确规定了5种情况下一概认定对外担保合同无效:(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;(二)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;(五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。



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