（三）在司法解释的内容上，必须遵守合法性与合理性原则，并不得离开个案裁判的需要。尽管“司法解释以具体适用法律为目的，而不是以补充法律为目的”[22]，但司法解释又不可能是完全的客观的复制，而不可避免地具有创造性。司法解释的创造性是与解释本身不可分割的。实际上，对法律文本所作的任何解释，都必然是一种法律规则的创制。而且，由于成文法本身所存在的局限性，使得司法解释必须对社会变化作出及时的回应。正因为如此，司法“造法”是各国司法实务中的一个普遍现象。但这并不意味着司法机关就可以不断地扩张其“造法”职能，侵入立法领域。司法权的性质决定了其基本的职责是裁判案件、解决法律纠纷，司法解释过程中“造法”现象不过是例外情况下的一种权宜之计而已。换句话说，司法解释必须遵守合法性原则，这可以说是司法解释应遵循的首要原则。合法性中的“法”是实存的制定法，不是按自然法观念、理性法则而预测的“将来的制定法”，或者是某个立法建议。合法性原则的要义就是：不管该实存的制定法合理与否，解释都必须与之相合。实存的制定法是解释的基础，是我们“向后看”的目的物[23]。
看来，要遵循合法性原则，司法解释不能脱离法律文本而任意解释，不能离开现行宪法和法律的要求，更不能离开个案裁判的需要。对于这一问题，霍姆斯法官曾经指出：我毫不犹豫地承认，法官的确而却必须立法，但是他们只能在原有法律的缝隙间进行立法；他们仅限于从克分子到分子的运动[24]。美国着名学者博登海默也曾指出：“既然法官的主要职责是裁定根植于昔日的纠纷，那么一般而言，我们就不能把那种建立未来法律制度的正式任务分派给法官去承担。大体上来讲，法官必须留在现行的社会结构框架之中，并凭靠过去与当今历史向他提供的资料进行工作。（法官——笔者加）为防止法律大厦或该大厦之部分腐朽或崩溃而进行必要的修正和弥补工作。他可以扩大或缩小现行的救济手段，偶尔还可以创造一种新的救济或辩护手段，但这需以正义要求采取这种措施为条件。然而，就法律制度的基本结构改变而言，一般来讲，法官必须依赖于外界的援助。他本人则不能拆毁法律大厦或该大厦之实质性部分，也不能用新的法律去替代原有的法律。[25]”
不过，尽管合法性原则是司法解释的最高准则，但仅仅坚持合法性原则还是不够的，这从根本上是因为合法性原则具有天然的保守性、封闭性、确定性倾向，这使得如果仅仅遵守合法性原则，司法解释就难以逐步发展、完善、演化法律制度的使命。要使得司法解释成为法律制度发展的最佳催化器，就必须遵循另一个重要的原则——合理性原则。合理性原则要求司法解释必须符合人之常理，但所谓的人之常理常常是在悄悄地发生变化的[26]。当然，这并非说合理性原则就是捉摸不定的，判断合理与否的标准，首先是看其是否符合法律的基本原则和基本原理，其次要看其是否符合社会大众共同追求的价值目标，诸如正义、公平、人道等。
【作者简介】
李奋飞，中国人民大学法学院副教授。
【注释】有关该问题的详细讨论，请参见陈卫东，李奋飞：《刑事案件被害人提起精神损害赔偿诉讼的正当性研析》，载《刑事法判解》2003年第3期。
《
民法通则》第
120条就明确规定：“公民的姓名权，肖像权，名誉权，荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可要求赔偿损失。”最高人民法院制定《关于
确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第
8条第2款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”
2000年11月20日由最高人民法院审判委员会第1142次会议通过并于2000年12月9日开始施行的《
最高人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件有关问题的批复》第
１条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”
樊宗义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社，第436页。
王利明：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第667页。
苏力：《法律规避和法律多元》，载《中外法学》1993年第6期。该案大致如下：一位男青年甲爱上另一村子的女青年乙。一天，男方邀女方约会，女方接受了。在约会期间，男方要求发生性关系，女方拒绝了，但男方以强力奸污了女方，回家后，女方哭诉了经过，其父母向当地派出所报告了案件。在警察正式逮捕男青年女之前，男方父母来到女方家中请求私了。条件是：男方娶女方，并支付女方人民币3，000元，而女方应以撤诉作为回报。女方家中原则上同意这些条件，只是要求更多的赔偿，数额为10000元。双方家长就赔偿费讨价还价，最后达成，赔5000元。尽管男女双方都未达到法定年龄，他们还是通过熟人领取了结婚证。但是，这一规避法律的私了被政府发现了。婚姻被宣布无效，男青年受到正式起诉并被判刑。
如果保留现有的司法解释格局，即最高人民检察院仍然有司法解释权，也应当确立“审判解释优于检察解释”这一原则，以解决“两高”在对同一问题进行解释时发生冲突的问题。
游伟，越剑峰：《论我国刑事司法解释权归属问题》，载《法学研究》1993年第1期。
赵玉梅，张兵：《我国司法解释制度存在的问题及成因》，载《法学》1994年7期。
徐静村：《动态的法——
关于刑事诉讼法解释的评析》，载《现代法学》2000年第2期。
徐静村：《走向法治的思考》，法律出版社2003年版，第187页。
与法官的独立解释权相伴随的应是法官的高度职业化。否则，将司法解释权置于法律素质低下的法官手里，司法裁判活动可能面临更为不利的后果。只有确保法官具有较高的法律素养和较深的法律功底，才能够更好地完成司法裁判过程中对法律问题进行解释的使命。因此，各国都对法官的任职资格规定了很高的标准，都通过严格的程序挑选法官。在英国，一个公民欲成为法官，必须首先经过3年的大学法学教育，通过严格的考试，获得法学学士学位，然后由个人提出申请，通过考试，过关者到英国律师公会所属的四大法学院之一学习一年，通过考试者，获得四大法学院授予的律师学位，经过一年见习后，成为正式律师。只有经历了一定年限的律师生涯（一般除治安法院法官外，地方法院的法官必须拥有至少七年的出庭律师经历，而担任高等法院的法官则必须拥有10年以上的出庭律师的经验）才能被提名为法官。在美国，法官无一不是来自律师界，而在美国要想取得律师资格，首先必须获得法学硕士以上学位，并通过严格的律师资格考试，而且只有那些在律师行业中干得不错的律师才有可能成法官。一个普通的律师要成为法官通常需要十年左右的时间。在德国入选法官须经过两次考试，第一次是在考生接受完法学院的三年半教育之后，通过第一次考试，再接受为期2年的培训，然后再参加侧重于解决实际问题的第二次考试。通过第二次考试后，才能够被任命为见习法官。日本选拔法官的条件和程序更为严格，据统计，截至1991年底，日本各大学法学部的毕业生总人数大约有四万人，每年参加司法考试的人大约有二万四千人(包括应届毕业生和往届毕业生)，而考试及格率却极低。除了早期的两次(1949年至1951年)曾有7%以上的记录外，一直到1964年都只有5.3%至4%之间的及格率。而1965年至1973年间则降至3.9%至2.1%之间。1974年以后一段时间更跌至2%以下。直到1985年，才又恢复至2%以上。由于及格率极低，致使很多考生考试次数多得惊人。有关统计显示，在日本，参加司法考试一次即及格者，仅1979年有11位，其他年份皆只有个位数，而应试最多者竟有18次之多。在1986年，应考15次才及格者有5人。考生平均应考次数，自1981年至1987年为6次。即便如此，通过第一次考试的少数幸运者还要接受由法务大臣任命的司法考试审查委员主持的第二次考试，才能成为司法研修生。司法研修生成为法官前还须在司法研修所学习和培训两年，然后还须参加第三次考试，通过者才有资格进入法官行列。正是这种激烈的竞争性考试和严格的选拔程序保证了法官具有很高的法律素养。与法治发达的国家相比，中国对法官的素质要求就显得过低，可见改革我国现行的法官遴选制度，势在必行。
【美】汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1982年版，第392-393页。
张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第43页。
【美】汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第111页。
王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第237—238页。
陈瑞华：《刑诉中非法证据排除问题研究》，载《法学》2003年第6期。
在我国，应当由哪一级法院来发布判例呢？这显然是一个值得思考的问题。据新华社8月15日的报道，郑州市中原区法院为推进司法改革，开始试行一种“先例判决”审判制度。对于这种“先例判决”，中原区法院的解释是，“经过某种程序被确认的先例生效判决对本院今后处理同类案件具有一定的拘束力，其他合议庭或独任审判人员在处理同一类型、案情基本相同的案件时，应当遵循先例做出大体一致的判决。”当地法学界人士认为，其“不仅有利于增加法院审判的透明度和权威性，而且有利于促进司法公正和提高审判效率。”但是，由于基层法院不享有终审权，加上其各方面的条件限制，使得判例的权威性、有效性难以得到保证，因此笔者认为郑州市中原区法院的做法有待于进一步讨论。笔者以为，至少在目前来看，我国创制判例的主体应该只限于最高人民法院。当然，创制判例来源的案例既可以来自于最高人民法院自己审判的案件，也可来自地方各级人民法院已经生效的判决。地方各级人民法院尤其是高级人民法院有义务向最高人民法院推荐本地区比较典型的判决，供最高人民法院在创制判例时使用。不过，随着判例制度的实行，在经验逐步积累和条件成熟之后，也可以逐步将创制判例的权力扩大到高级人民法院。
在英美等实现判例法的国家，普遍存在着“遵循先例”这一原则。它要求在某一判决中包含的法律规则，对以后该法院或下级法院的同类案件具有约束力。判例在大陆法系国家不具有法律上的地位，在判决中不得引用。但大多数法官实际上是尊重先例的。这不仅表现在与同行们讨论疑难案件时作为根据的引用上，更表现在对上级法院判例的尊重上。制定法的局限性可以判例作出某种弥补，下级法院的判决在上诉时被改判的可能性，更增加了法官对上级法院判例的关注程度。对于这一问题，美国法学家梅利曼教授作出了如下评价：“在事实上大陆法系法院在审判实践中对于判例的态度同美国没有多大区别。法官之所以要参照判例，主要有以下几个原因：第一，法官深受先前法院判例的权威的影响；第二，法官不愿独立思考问题；第三，不愿冒险自己所作出的判决被上诉审撤销的风险。可能还有其他许多原因。这些同时也是普通法系中法官援引判例的原因。”参见【美】约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，法律出版社2004年版，第47页。
姜联润：《独具中国特色的“判例”》，载《人民法院报》2002年3月15日。
当然，在我国建立判例制度还依赖于司法裁判文书的改革，这是建立判例制度的前提和基础。我国目前的裁判文书还比较简单粗糙，虽然有要件事实的叙述和法律根据的援引，但普遍存在着说理不充分、不透彻的弊端，因此，必须加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量，尤其是在法律适用部分要进行充分、彻底的法理分析和论证，不仅使本案判决更具有说服力，而且为裁判文书上升为判例准备了条件，因为正是判例本身的法理分析构成了判例中作为法律渊源的部分，从而使判例制度所具有的法律、社会功能得以释放。因此，法官在制作裁判文书时就法律推理的过程、结论作出详细、完整的论述，并在形式上保持结构完整、条理分明，就成为构建中国式判例制度的首要任务。
董皥：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第17页。
齐文远，周详：《论
刑法解释的基本原则》，载《中国法学》2004年第2期。
转引自博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第557页。
E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第558页。
这一点，我们可以从美国非法证据排除规则的确立过程略见一斑。我们知道，在上个世纪60年代，美国联邦最高法院通过判例建立了针对非法搜查、非法扣押乃至非法窃听的排除规则，也确立了针对侵犯被告人沉默权、获得律师帮助权等行为的非法供述排除规则，甚至建立了针对非法证据之派生证据的“毒树之果”排除规则。然而，到了20世纪70年代，根据对诸多方面的利益平衡，美国联邦最高法院又通过一系列判例对各项排除规则建立了一系列的“例外规则”，从而逐步限制了这些规则的适用范围，减少了因排除非法证据而带来的负面效果。我们相信，随着司法政策和司法理念的变化，美国联邦最高法院很有可能还会作出新的判例。
