笔者认为，从确保刑事程序法律规范具备必要的程序正义价值的角度来讲，取消最高人民检察院的司法解释权还是有其正当性的。刑事程序法是否具备最基本的正义性与公民的各种权利乃至生命权紧密相关。因此，刑事程序的立法与刑事司法只有以公正价值为首要目标才是正当的。然而，在刑事诉讼中，由于检察机关行使法律监督权、侦查权、公诉权，如果再让其来进行司法解释，则人民检察院实际上集立法机关的部分权力、行政机关的部分权力、司法裁判机关的部分权力于一身，这种具有高度集中统一倾向的一体化权力运作机制，很容易演变成一种失去制约的专断性权力，明显不利于维护控辩平等、法官中立等程序正义的基本要求。从这个意义上来说，笔者是主张取消最高检察院的司法解释权的。有人也许会担心，此举是否会导致检察机关的执法混乱。笔者以为不会。公安机关、检察机关尽管在刑事诉讼中也要担当一定的诉讼职能，但其与诉讼参与人应当遵照相同的法律。在这样的诉讼结构中，这些机关所作的“规定”、“规则”等都只能是一种内部指引，而不应再是司法解释或行政解释，因而对其他机关或诉讼参与人都不应具有约束力[10]。而且，侦查、起诉中涉及的刑事诉讼法的解释，完全可以由最高人民法院进行，因为法院的司法权较之侦查权和公诉权而言，是一种上位权力，由拥有上位权力的机关对处于下位权力位阶的机关的法律适用问题做出解释，并无不可。如，在日本，对刑事诉讼法进行解释的《刑事诉讼规则》是由最高法院制定的，具有普遍效力，在该规则第二编第一、二章中就对侦查、起诉中刑事诉讼法的适用作出了规定[11]。日本的这一做法无疑有利于法制的统一，值得我们借鉴。第三步，如果法官的素质能够得到大幅度的提高[12]，可以考虑让每一级法院的每一个法官都享有解释法律的权利。正如汉密尔顿等人所指出的那样：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责，……，所以对宪法及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[13]马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中，代表法院阐明判决意见时，也明确地强调：“阐明何为法律是司法部门的职权与责任，那些把规则应用到特殊案件中去的人，必然要阐述与解释那项规则[14]。”“法律如果没有法院来详细说明和解释其真正含义和作用，就是一纸空文。”[15]每一个法官在将抽象的规则运用于具体的案件时，都要对法律规则的内涵及适用的范围根据自身的理解作出判断，而此种判断实际上就是一种对法律的解释[16]，只是效力范围有限而已。
（二）在司法解释的方式上，应强化司法解释的司法裁判背景。被动性是司法权运作的基本特征之一，这一点也应体现在司法解释的启动上。因此，无论在英美法中，还是在大陆法中，法官通常都不得脱离具体案件的审理活动而主动地、抽象地解释某一法律或抽象地去制定类似于法律形式的规范，而只能对案件审理过程中遇到的法律适用问题作出解释。如前所述，在我国，司法解释与法律适用是相分离的，这使得司法解释不可能存在于具体案件的审判过程并针对具体的案件事实进行，从而使司法解释更多地表现为带有立法意味的抽象解释。“这种由最高司法机构所作的带有立法性质的解释法律的行为，与立法一样，显然也不足以体现新规则的社会环境和基础。因此，放弃对立法者在发展法律方面不切实际的期望，建立一种由最高法院通过裁判个案来创制新的法律规则的制度，可能是确保法律制度得到完善和发展的正确道路。毕竟，法律制度作为社会生活的调节器，其是非成败应当在社会生活中得到检验，而不能仅仅靠所谓的逻辑演绎而维持其生命力。”[17]就我国的具体情况来看，强化司法解释的司法裁判背景可以采取两步走的办法：第一步，应当逐步弱化最高法院针对法律文件进行大规模的抽象性解释的权力，取消最高法院通过批复发布司法解释的做法，使得司法解释能够针对个案而制作，并使法律规则能针对具体的问题而得到发展。司法解释毕竟是一种司法性质的活动，其所具有的抽象性质，只有与具体案件的裁判过程结合或者联系起来，才能显示其合理性和正当性。换句话说，最高人民法院应当尽可能地通过开庭、通过审理具体案件的方式来发布司法解释，而不能像立法机构那样直接制作大量繁杂的司法解释，也不应再对下级法院的请示发布诸如“批复”、“通知”、“规定”、“意见”之类带有司法解释性质的司法文件。第二步，在条件成熟时，可以在借鉴相关国家判例制度的基础上，建立有中国特色的判例制度[18]。这一点实际上已在《人民法院五年改革纲要》第14条里有所体现。按照该条的规定，“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”在这里，最高人民法院虽然没有明确要求下级法院必须遵守，但这些案例的典型性和权威性必然对下级法院的判决产生影响，特别是在我国现行的司法体制下——上级法院对下级法院具有监督、指导作用——如果法官们不希望自己的判决被推翻，他们在审理相同或类似案件的同时，往往会遵循这些案例所体现的原则和规则[19]。从实际情况来看，《最高人民法院公报》上刊载的相关案例也确实在一定程度上发挥着类似判例的作用。自1985年创刊至2001年，《最高人民法院公报》公布了368个案例，涉及刑事案件115件，民事案件（包括经济、知识产权、海商事等）209件，行政及国家赔偿案件31件，执行案件13件[20]。这些由最高人民法院审判委员会精选出来的案例，一般都附有详细的案情介绍、判决理由及结果，蕴含了丰富的法律意义，不少案例还解释、补充了成文法规则，创设了法律规则，在一定意义上具有“判例”的特征。应该说，这些做法都为走向真正的判例制度提供了契机，创造了条件[21]。
