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我国银行开立境外承包工程保函后的利益保护

  

  在判断制裁决议能否成为保函拒付的理由时,建议从两个角度考虑。制裁决议是否是我国的强制性法律规范,从而直接阻却保函赔付;或,制裁决议是否产生了一种支付不能的客观法律事实,我国银行可以援引该法律事实,利用履行不能的合同理论(不可抗力或合同目的阻却等)拒绝赔付。针对前者,一般来说,欧盟、美国、英国发布的制裁决议对我国法院并无约束力,不能在我国作为强制性法律规则适用。联合国制裁利比亚的1973号决议虽然对我国具有国际政治上和国际公法上的约束力,但要转化为国内法方可无虑地作为私法审判依据。针对后者,需要判断制裁决议的客观效果是否绝对导致银行的支付不能,是否有方法规避制裁决议,是否可以选择其他支付主体或其他支付路径,是否可以向联合国或相关组织申请制裁决议里的例外。


  

  如果保函项下的金额将直接或间接的支付给联合国制裁名单下的金融机构(当地转开行)或关联人员(当地转开行的实际控制人),申请人或我国银行可以考虑依据联合国决议申请止付或至少可以要求索取保函的银行、业主证明这笔款项将不会支付给与制裁名单有关联的金融机构或关联个人,为保护保函利益争取时间和谈判筹码。如前所述,联合国决议未转化为国内法前,主张的结果如何需要经过实践的检验。


  

  如果保函下的金额不是直接或间接的支付给联合国制裁名单下的机构或人员,银行可以考虑主张保函赔付的资金流向与利比亚有关的实体,该实体直接或间接受卡扎菲控制、代表卡扎菲或为卡扎菲利益行事[16]。模糊而又广泛[17]的判断标准使银行在相应举证义务上有文章可做,但国内银行也应同时考虑到该等法律主张是否与我国外交立场一致。例如利比亚投资局(Libyan Investment Authority)虽然不是制裁清单所列机构,但据报道仍然被一些判决冻结了财产。


  

  Pinsent Masons律师事务所认为[18],欧盟第288/201号执行决议将联合国的制裁名单扩充至了20余家机构,其中包括了和相当部分保函有关的撒哈拉银行和共和国银行。如果保函是由我国银行位于欧盟内的分支机构开出,或者转开行位于欧盟,则欧盟的制裁决议或可作为保函止付的直接依据。此观点值得探讨,建议国内银行谨慎对待。


  

  目前最高法院对涉利比亚保函问题的态度是个案讨论、专案解决,认为最好通过政府谈判解决,司法方式是下策,但中国法院不会拒绝行使管辖权。在国内诉讼中,利用制裁利比亚的决议因此是一个可以考虑但结果未定的选项,这个选项深受我国对联合国、欧盟、美国不同决议的外交立场的影响,可变性很大。


  

  三、对我国银行的建议


  

  (一)充分分析担保函准据法下可能的止/拒付法律依据


  

  当地转开保函一般适用东道国法律或者URDG,反担保保函一般适用URDG,我国银行对准据法下相关的止付/拒付规则和技巧的掌握现状令人担忧。充分向准据法法域的执业律师和咨询机构了解抗辩理由的潜在法律风险、向转开行所在地金融同业了解保函的规定和惯例是银行做出决定前的必修功课。可以要求国际律师事务所出具较为确定的止/拒付法律意见书,并对意见书内容负责。


  

  主动利用止/拒付法律后果的不确定性,充分调研后作为谈判筹码为我所用,也是我国银行值得思考的方向。


  

  (二)权衡考虑己方利益保护和银行信誉影响



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