在反担保保函下,如果保函性质是见索即付,除非不可抗力使有关保函或反担保函业务的营业中断,否则我国银行主张止付或拒付较为困难。尤其是当地转开行已经向业主支付保函款项并向我国银行申请赔偿的情况下,申请止付令则更加困难。因此建议慎重选择主张不可抗力。
(2) 探讨欺诈止付原则
在见索即付的独立保函下,银行承担着不可撤销、无条件的付款责任。银行是否承担付款义务,除非有欺诈情况,并不基于申请人或承包商在基础合同下违约与否,而是受益人按照保函约定提交了相符单据。
当事人有可能在国际仲裁机构或我国法院申请保函欺诈止付抗辩。值得注意的是,国际商会认为对欺诈认定和如何处理不属于URDG规定的范围,因此即便保函选择适用URDG,国际仲裁机构或我国法院仍将根据争议解决机构的程序法和冲突法规则选择适用特定的准据法[11]。
我国法并无见索即付保函欺诈例外的专项规定,信用证司法解释中关于欺诈止付的相关规定难以直接适用于见索即付保函。一般认为开立保函的银行援引欺诈止付至少应当满足以下条件:一是受益人存在明显的欺诈恶意;二是欺诈必须能够证实[12]。转开行恶意索赔就是例子,一些转开行在受益人尚未索赔的前提下,自行向反担保行要求索赔或展期。如果转开行的索赔未声明收到受益人的相符索赔,我国反担保银行可拒付。
保函欺诈止付的准据法也可能适用他国法律。在英、德、法等国法律普遍认为只要有明确的证据表明受益人的索赔存在明显欺诈,担保人可以行使欺诈例外抗辩权。但在欺诈认定时,各国的侧重点不同,英国、加拿大强调欺诈证据必须清楚明确,并不考虑欺诈的严重性;美国、澳大利亚强调欺诈的主管故意和严重不公平程度等。[13]
我国银行在保护己方利益时,应当注意我国法院是允许银行根据基础合同下的欺诈抗辩不履行保函项下付款义务的。在安徽省技术进出口股份有限公司诉奥斯沃化工肥料有限公司保函欺诈案中[14],印度买方向中国卖方采购磷矿砂,中国银行向印度当地银行开出见索即付反担保函,印度银行向印度卖方转开了履约保函。在中国卖方履行了商务合同义务后,印度买方要求印度转开行履行转开保函下付款义务,印度银行要求中国银行履行反担保义务。法院判决印度买方的欺诈行为违反诚实信用原则,禁止印度银行向印度买方付款,禁止中国银行向印度银行付款。最高院的刘贵祥庭长也在论文中表达了类似观点,认为有必要赋予申请人以某种权利,使其能突破保函独立性,转而根据基础合同向法院申请欺诈止付[15]。
至于由谁出面提起诉讼,我国银行可以与申请人进行沟通。我国银行对此类诉讼应当慎重,否则将不利于银行的国际信誉。
(3) 探讨制裁决议可否成为保函拒付的理由
联合国安理会第1970号决议规定对利比亚特定主体的资产实施冻结。决议第17条规定:“所有成员国应确保阻止其境内的任何国民、个人或组织将任何的资金、金融资产或经济资源提供给本决议附件2中所确定的那些个人或机构以及委员会指定的个人”。联合国1973号决议扩大了这个制裁名单,将五家利比亚机构列入了资产冻结的范围,这其中包括了利比亚中央银行和利比亚外国人银行。欧盟和美国也随之通过制裁利比亚的决议,而且进一步扩大了财产冻结对象的范围。