据报道,交通银行开往利比亚的保函均通过当地银行转开,适用利比亚法律。目前已收到一笔不延期即付款索赔,交行正与申请人商量应对方式,并聘请利比亚当地律师出具利比亚法律对不可抗力的意见。目前,交行尚未回复转开行[9]。
(b) URDG758中的不可抗力原则
国际仲裁机构一般尊重当事人对见索即付保函选择适用URDG。我国法院的一些判决也对选择适用URDG持尊重态度[10]。
URDG758第26条规定了不可抗力的构成要件。不可抗力的事件范围是天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争、恐怖主义行为、无法控制的其他原因(如反洗钱调查)等。上述事件需要达到使担保人或反担保人有关保函或反担保函业务的营业中断的程度。值得注意的URDG758是仅针对不可抗力期间发生保函失效的情况;而在其他情况下是否可以主张不可抗力及其法律后果,则要根据保函适用的实体法来确定。
URDG758区分了发生不可抗力未及时交单、已经交单但未审单、相符交单但未付款三种情况。如果保函交单或付款因担保人发生不可抗力而受阻,则
保函及反担保保函自原定失效之日起强制展期30天。如果已经交单但未审核的,则五个营业日的审核时间应予中止,直至担保人恢复营业。如果已经确定相符索赔尚未付款的,不可抗力结束之后应立即付款。
受不可抗力影响导致营业中断,即便保函在此期间失效,银行并不能因此而主张免除付款责任,而是应在不可抗力结束、恢复营业之后继续履行责任。可以说,URDG758不可抗力的规定并不是免除了担保人或反担保人的履行责任或义务,而是反过来使担保人或反担保人承担一定的责任,从而在一定程度上给予受益人救济。
因此如果反担保保函适用URDG758,我国银行作为反担保保函下担保人,在发生符合URDG要求的不可抗力情况下,反担保保函也应延期至反担保保函到期后30个日历日,我国银行将多承担一段确定时间的反担保责任。在交单相符但未付款情况下,即使保函已经到期,转开行在不可抗力停止后仍应付款,且转开行有权在不可抗力停止后30个日历日内要求我国银行付款,即使反担保保函已经到期。此种情况下反担保人因担保人发生不可抗力的意外情形可能在到期后的不确定时间仍需承担反担保责任。对我国银行而言,责任的期限敞口因转开行的不可抗力情形而无法确定,这对我国银行的授信管理和会计管理带来了挑战。
(c) 依据不可抗力主张止付或拒付的风险较大
无论利比亚法还是URDG758,主张不可抗力方都承担着法律风险。虽然商务合同和银行保函都是针对同一工程项目,但应当区分商务合同下的不可抗力和保函项下不可抗力,前者发生在项目建设地,后者发生在担保银行的营业地。银行较难以发生在项目建设地的不可抗力作为免除自己履行保函项下付款责任的法律依据。
整体来看,战争状况很有可能属于商务合同项下的不可抗力(根据商务合同条款具体判断),但很难构成我国银行与当地转开行反担保保函项下的不可抗力。国际惯例或保函条款也未规定商务合同发生不可抗力的情况下能够免除担保人在保函下的付款责任。如果当地转开行提出反担保保函下的索赔请求,他们或者主张己方保函业务营业正常,或者我国银行的反担保责任将被展期,并不能因此而直接免除付款义务。