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我国银行开立境外承包工程保函后的利益保护

  

  下一步,法院诉讼进入实体审理阶段后,法院将对前述的四项法律关系进行区分。对国内银行来说,可以考虑转开保函与国内反担保保函的不可分割性,考虑转开保函下的受益人索赔问题与国内反担保保函的密切联系,考虑涉外独立保函与国内非独立保函的协调与区别。加强保函条款和有效性的审查,加强索赔理由和索赔文件的鉴别,理智选择国内银行拒付理由。


  

  最后是域外执行问题。目前我国与30多个国家签署双边相互承认司法裁判的条约,但其中并不包括利比亚。如果业主或当地转开行不认可我国法院的判决结果,还可能在域外提起诉讼。


  

  2. 向国际仲裁庭申请止付或拒付


  

  一般来说,由于业主或当地转开行的强势地位,工程承包合同和当地转开保函经常约定在东道国进行争议解决;考虑到仲裁的方便执行,反担保保函常选择在中国或国际认可的仲裁庭仲裁。


  

  国际仲裁需呀当事人的合意,因此国际仲裁不涉及我国诉讼程序下复杂的管辖权判定问题,但仍然涉及准据法判定问题和仲裁的程序和时效问题。假如适用中国法,考虑的实体法因素与前文分析类似。


  

  令人遗憾的是,利比亚未加入1958年《纽约公约》,外国仲裁裁决在利比亚的承认和执行必须按照《利比亚民商事程序法典》所规定的互惠条件进行。


  

  3. 司法方式止付或拒付的可能依据


  

  (1) 探讨利用保函准据法下的不可抗力原则


  

  不可抗力原则来源于罗马法,类似于(但不完全相同于)普通法的合同目的不能实现原则(Frustration of Contract and Impracticability)。保函中一般少有不可抗力条款,原因在于一方面受益人不会同意在保函中规定不可抗力条款,因为其意味着其无权索赔;另一方面,担保人对于不可抗力的确定也存在难度。但保函中缺少不可抗力条款并不意味着我国银行无法利用该法律制度,而是需要根据保函准据法下法定不可抗力规定进行判断。鉴于利比亚工程保函经常适用利比亚法和URDG758,下文分别论述。


  

  (a) 利比亚法下的不可抗力原则


  

  利比亚与其他北非伊斯兰国家类似,根据伊斯兰法的Al-Quwah al-Qahira原则在民法典中规定了不可抗力原则。不可抗力原则并非公共秩序条款,当事人可以在合同中加以修改。民法典第360条规定了利比亚法下的“债务人义务的终止”,即“如果债务人证明其行为的实施因不可控制的原因而变得不可能,则债务人的义务当减除”[8]。


  

  无论当事人是否在保函中约定了不可抗力条款,不可抗力法定原则均可适用。值得注意的是,即使保函中有不可抗力条款,利比亚法定不可抗力原则仍可补充(supplement)合同约定,优先适用:合同约定的不可抗力条款可能无效,也可能被法定不可抗力原则直接取代。实务中利比亚仲裁庭或法院对此有很大的自由裁量权。


  

  利比亚法定不可抗力原则的适用有三个标准:事件是当事人无法控制的、事件是合同签署时无法预见的、事件使合同无法履行。利比亚法禁止合同一方依据自己的过错或不作为产生的后果作为不可抗力。利比亚法律对无法履行的判断采取了非常严格标准,如果一个谨慎第三方可以履行义务,则不得援引不可抗力原则。


  

  当事人需要判断利比亚的战事或暴乱是否使银行在保函下的审查义务、付款义务(或其他保函约定的义务)变为绝对不可能履行。这当然需要利比亚执业律师根据全面情况综合判断,但针对我国银行与当地转开银行之间的反担保保函来看,答案很可能对不利于我国银行。



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