法搜网--中国法律信息搜索网
我国银行开立境外承包工程保函后的利益保护

  

  在不影响进度收款的情况下,预付款保函的失效越早越好, 尽量避免与履约保函有效期限重叠的情形。在履约保函和预付款保函二合一的情况下,尽量避免预付款保函与履约保函并行有效至业主签发预验收证书(PAC),银行应当针对担保预付款和担保履约两个目的分别约定不同的有效期限。


  

  银行可以协商承包商利用维修保函缩短履约保函的有效期,即要求业主同意在工程施工完毕或者监理工程师颁发工程移交证书后,可用维修保函来代替履约保函。当然,银行可以根据己方利益和判断进行选择是在较早的施工完毕点还是较晚的工程移交证书点进行替代。责任范围方面,应当注意必须使维修保函的条款与履约保函有所不同,明确担保责任范围只是承包方在维修期内的合同义务,而不是整个合同的履约义务。责任期限方面,应当注意履约保函与维修保函之间的衔接,不在履约保函已包含了维修期的情况下又出具维修保函,形成双重担保。


  

  (三) 通过司法措施止付或拒付


  

  对银行来说,最理想的方式是由申请人或承包商出面,同时针对业主和银行向法院或仲裁庭申请止付令。但考虑到业主和转开行可能都位于利比亚境内,东道国的战乱使法院系统一片混乱,银行和申请人应对申请止付令可能会遇的困难有所准备。


  

  1. 向中国法院提起诉讼止付或拒付


  

  目前我国法律尚无保函止付的专门规定。申请人通过合法的民事诉讼法程序,可以申请财产保全措施,即所谓的“止付令”。需要依次关注以下问题。


  

  一是管辖权问题。如果保函约定了有效的仲裁条款,我国法院不受理[3]。如果保函选择了境外法院的排他性管辖又不违反民事诉讼法规定的[4],我国法院不受理。


  

  二是假如中国法院有权管辖,需要进一步确定将要适用的实体法。即便保函选择适用外国法,根据2011年施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定,在无法查明中东、北非法律时,仍然有适用中国法的努力空间[5]。如果适用中国法,结合目前我国缺少专门保函法律的现状,根据《民法通则》第142条关于涉外民事关系的法律适用规定,最后还有适用国际惯例的努力空间。最高院法官对此也有限制性意见,即“法院援引国际惯例也应符合当事人明示或默示的意思,在当事人显然没有援用国际惯例订约的意思时,法院不得强行将国际惯例引入合同” [6]。我国银行不妨根据需要选择前述的努力方向。


  

  三是假如适用中国法,进一步要注意民诉法上止付的程序和时效问题。如前所述,当事人通过民诉法上的财产保全制度止付保函。财产保全分为诉前财产保全和诉中财产保全。诉前财产保全的有效期为15天,15天内申请人必须向法院起诉,否则“止付令”失效;诉中财产保全对账户最长有半年的冻结期,期满法院可根据申请人要求决定是否延期。虽然一般认为见索即付保函整体上有参考适用《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》[7]的空间,但中国商会组织2011年4月组织的"利比亚保函"业务研讨会上,法律界主流意见认为见索即付保函止付条件难以参照适用该司法解释。目前,最高院已经注意到我国保函止付的法律空白,未来将进行研究。



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章