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我国银行开立境外承包工程保函后的利益保护

  

  在利比亚目前局势下或未来可能产生的类似局势下,国内的保函开立银行在缺少现场工程情况、承包商抗辩事由、是否存在业主和转开行恶意索赔、未来局势稳定后各方如何分担风险等信息的情况下,应当采取合法技巧减免保函项下的赔付义务或减小自身风险敞口。减小风险敞口的可能方式包括但不限于减额、缩短保函有效期、司法手段止/拒付等,分别分析如下。


  

  (一) 利用工程量减额后展期


  

  在履约保函和预付款保函中,由于申请人按阶段履行义务,规定减额条款是非常常见的。减额一般有两种方式,一是在某一日期后减额,另一种是在提示了某种约定的单据后减额。


  

  常见的自动减额条款为:“根据下列条件,保函金额按照每一阶段工程工期届满后的工程完成情况按比例自动减少:(1)签发的验收证明;或(2)每单货物的发票价值;或(3)业主的同意函。URDG 758的指导文本也提供了减额格式条款[2]。


  

  实务操作中,利用减额条款的技巧自然与风险并存。我国银行可以考虑从多个方向入手。


  

  合同条款谈判时,银行应当注意根据基础商务合同的相应条款,在保函(尤其是预付款保函)条款中加入能与基础合同相呼应的减额条款。例如,预付款保函减额的时间和比例与基础合同中预付款的扣返相对应。


  

  银行还应在合同谈判时尽量不使用工程进度款的支付清单作为保函减额的凭证手续,以免因业主拖延支付造成保函金额不能够合理递减。


  

  约定施工进度作为减额的条件是可以接受的选择,比如依据监理工程师签发的工程量对照表、或由承包方和业主共同签署的工程量核对表、或约定的工程验收证明文件来完成减额手续。实务中,最后一种选择较为常见。


  

  约定的工程验收证明文件减额的情况下,需要通过严格把握验收证明表现形式的方式控制银行风险。申请人提供的工程项目交接清单能否认定为工程验收证明取决于业主和承包商的合同约定。如果按照合同约定,交接即视为验收合格,则交接清单可以视为验收证明;如果合同约定在工程交接后双方仍要进行验收或由业主进行验收,则交接清单不能视为验收证明。如果根据合同无法确定,严格按保函的字面意义理解,则交接清单不是验收证明。建议银行与申请人沟通有关东道国工程验收的规定与惯例。需要时,聘请当地律师,在签署保密协议后咨询当地工程承包行业验收证明的实务表现形式。


  

  尤其需要注意的是,保函仅规定工程到达某一进度后减额,但未规定凭何种单据减额,这种规定是不符合URDG和国际惯例的。


  

  涉及工程承包国内采购和发运装备的情况下,如果约定“装运/装船货物的发票价值”构成银行保函自动减额的条件和依据,则银行可立即联系申请人,了解其申请人货运负责公司是否确实为完成承包项目购买货物,是否有装运/装船货物的发票,如果有,则可以成为银行保函自动减额的有效证据。


  

  总之,我国银行不仅应当关注减额条款本身规定的程序,同时还要提醒承包商及时办理相关工程所在国当地法律要求的减额手续。


  

  (二) 有选择的缩短保函有效期


  

  银行保函中明确规定了保函的有效期。我国银行应争取约定履约保函失效于业主签发预验收证书(PAC)之日,为了避免业主有意推迟签发预验收证书,可在根据合同推算出的预定证书签发日之上加上特定时间的宽限期(比如一个月),从而锁定一个具体的最迟失效日期。



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