我国银行开立境外承包工程保函后的利益保护
——以利比亚战乱为例
佟刚
【摘要】我国银行为企业境外承包工程提供了金融支持，同时也面临着如何在国际法律游戏中保护自己的考验。文章从保函可能适用的不同准据法入手，探讨了减额、缩短有效期、司法措施止拒付等多种选择的可行性，并对我国银行的境外工程保函提出若干实务建议。
【关键词】境外工程承包保函；URDG；利比亚
【全文】
中国企业境外承包工程离不开我国银行两个方面的有力支持：一方面我国银行可以为项目提供具有竞争力的出口信贷；另一方面我国银行可以为承包商开立工程承包所需的各种保函。常见的工程承包保函包括但不限于投标保函、预付款保函、履约保函、质保金保函等。然而在对外开立工程保函后，国内银行如何利用法律规则和合同约定，协调把握中国承包商、沟通国外业主和金融同业机构，保护己方利益、减小保函下风险敞口，值得探讨。
一、境外承包工程常见保函法律结构
境外承包工程的常见结构是，国内企业为承包工程目的在东道国设立子公司或特殊目的公司(SPV)，以该子公司或SPV作为承包主体与业主签署商务合同，国内母公司向我国银行申请开立以业主作为受益人的保函。由于中东、北非、南美一些国家法律强制要求当地业主不得直接接受外国银行开立的保函，保函须经过当地银行或东道国认可的他国银行转开，故实务中调整后的结构如下：承包商的国内母公司向我国银行提供反担保，并申请我国银行向当地银行开立见索即付的反担保保函，由当地银行向业主转开保函。
由此不但增加了转开银行费用、又产生了四个法律关系：①承包商与业主之间的工程承包合同关系，②业主与当地银行之间的转开保函合同关系，③当地转开银行与我国银行之间的反担保保函合同关系，④承包商的国内母公司与我国银行之间的反担保保函申请关系和反担保关系。如下图所示。
这四个法律关系可能并不对称：两份保函的合同条款可能不完全一致，工程承包下可能有质量或责任争议，国内母公司的反担保可能无法覆盖我国银行对转开行的责任。以上不对称可能使国内银行暴露于风险敞口之下，甚至给受益人与当地转开银行恶意串通无理索赔提供了机会。
以最近的利比亚局势为例[1]，据中国国际商会利比亚保函业务研讨会统计，我国银行在利比亚的保函基本为反担保函，转开行多为利比亚当地银行。保函大部分适用利比亚法律，少量适用URDG758。目前已经有我国银行收到转开行要求展期或不延期即付款的电文，相关部门正在研讨对策。
二、减小银行风险敞口的依据探讨
从惯例讲，当地转开行会要求反担保保函自业主支付预付款起生效。在收到当地银行的索赔（附受益人向当地转开行的索赔函）后，我国银行将无条件的、不可撤消的、立即的支付不超过保函金额的款项，不论申请人是否提出任何抗辩。在转开保函的有效期内，我国银行会被要求一次或多次展期反担保保函。
