在（香港）中添国际有限公司诉上海碧纯贸易发展有限公司等不正当竞争案中，[50]合资企业的两名股东发生争议。持有40%股份的中方股东在合资企业之外另行组建公司，生产与合资企业相同的产品，并使用与合资企业商标、商号等近似的产品标识。持有60%股份的外方股东试图召开董事会，并在六名董事中有三人未出席的情况下作出决议，以合资企业的名义起诉实施侵权行为的股东及该股东开办的公司。对此，中方股东在声明董事会决议无效的同时，又指令董事长即法定代表人以公司名义撤诉，使外方股东无法寻求救济，外方股东转而以股东个人身份起诉中方股东及中方股东所开办的公司侵权。
为了更为“正确”地解决问题，审理该案的法院不得不求助于最高人民法院的复函[51]和参酌其他法院[52]的相应做法。实际上，在相当大程度上，合资企业——无论采取怎样的组织形式——更多是一种合同性的组合，这一组合在很多情形是不平衡或难于自洽的。甚至就连当事人自身也常常并未“认真对待”在他们看来仅作为载体的组织形式。在这种情况下，如果法律还过度强调“组织”，只会导致一方当事人滥用“组织”名义损害他方利益的不公结果。
我国法院在处理此类案件时一度颇为踌躇，其原因除了对案件所涉及的派生诉讼问题缺乏充分的了解与关注外，还在于对法人资格的过分“迷信”。如果超越法人人格的掣肘，本案完全可以作为合同纠纷处理或侵权纠纷处理。按前者，可以在裁判中讨论中方股东的行为是否构成了对合资协议约定的违背；按后者，原告股东可以直接代公司起诉其中一名股东侵权。比较而言，主张侵权请求权的原告要证明法定代表人和其他股东有侵权行为，要证明自己（的投资收益）因公司受侵权而受到损害，徒增了额外的中间环节，是非常困难的，因此违约之诉更妥（当然，在本文的语境下，指对具有组织规则属性的成员协议的违反）。
股东派生诉讼制度可以说是“生长”于罗马法上的“合伙之诉”（actio pro socio）与组织独立性理论之间的制度。前者认为，各合伙人对团体目的之实现均负有出资与促进义务，因此在某一合伙人不履行该义务时，其他合伙人可以请求其履行。在这一理论下，成员越过组织（合伙）对其他成员提起诉讼，无任何障碍。[53]后者则强调组织的排他的、绝对的独立性。以早期英国法为例，在1843年的Foss v. Harbottle[54]案中，曾提出所谓“适格原告规则”，即当公司受到不当行为侵害时，只有公司才有权提起诉讼。[55]针对这二者，现代组织法理论的“折衷”特征体现在两个方面。
其一，认为“合伙之诉”制度过分强调了社团的合同性基础而忽略了其组织的属性，主张这些义务不仅存在于组织成员之间，在很大程度上也是成员对组织的义务，并且后者更为重要。在组织与成员之间，组织利益被认为优先于成员个人的利益（成员不能基于个人的考虑而拒绝履行该项义务）。因此在判断某项决定是否对公司有益时，组织以及组织现有的管理机构也优先于组织成员个人。也就是说，提出派生诉讼的权利是一项补充性的权利，仅在组织没有正当理由拒绝行使时，成员才得行使。[56]
其二，正视公司的非自然性及其作为权利主体的非终极性：在行为上，“公司之意思形成与意思表达，均须仰赖作为公司机关担当人的自然人”；在财产上，公司虽然有自己的独立财产和独立的“公司利益”，但其终究还是要归属于股东。所有这些都要求对公司组织采取一个“相对”的态度，必要时直奔其“合作合同”（corporation contract）的实质。
从比较法的发展来看，随着社会经济的演进，原本坚持组织独立理论的英国法院后来也认识到这一理论的弊端以及可能造成的不公，并在后续立法中进行了修正。[57]我国现行公司法第152条确立的派生诉讼制度如何被更为恰当地适用，是值得进一步思考的问题。希望本文关于成员合同与组织规则区分的论述能够对这一问题的解决提供新思路，在涉及股东人数少的有限公司等封闭公司的争议时，允许更为简便地提起派生诉讼，或者按合同纠纷处理那些表面上属“公司与股东”但实际上是“股东与股东”的争议。
三、组织规则与股权转让
在我国当下的理论与实践中，除了僵化割裂成员合同与组织规则的误区外，还有另一极端：错误地在组织规则与合同关系间建立关联，以组织规则解决股东间源于合同的争议。在这一点上，理论与实践中对股权转让纠纷的处理是“重灾区”。
当前有学者将公司内部的变更登记和工商变更登记作为股权变动的必备步骤。[58]也有学者认为，应对股权变动采取公司内部登记生效主义与公司外部登记对抗主义相结合的做法。[59]司法实践中，有些省的司法解释也认为生效的股权转让合同仅产生卖方将其所持股权让渡给买方的合同义务，股东资格自转让人或受让人将股权转让事实通知公司之日方取得。[60]
在一个案例中，出让人将股权转让给受让人，受让人支付了相应价款。付款后，受让人参加了股东会会议。但公司并未将其列入股东名册，也未向其签发出资证明书。四年后，受让人提起诉讼，请求法院终止履行股权转让合同，要求出让人返还转让款并赔偿利息损失。[61]在另一个类似案例中，股权转让的双方签订了转让协议并告知公司，但出让人迟迟未协助受让人变更工商登记。约6个月后，受让人诉至法院，以出让人与公司逾期未办理股权变更登记为由，要求解除股权转让协议。[62]
对前一案件，颇具权威的分析认为，虽然公司董事会已在决议中授权出让人办理股权变更手续，但工商登记一直未变更，公司也未向受让人签发出资证明书及变更股东名册。因此，在合同签订后的四年间，合同转让的股权没有发生权利变动，受让人有权要求终止合同。[63]而在后一个案件中，法院认为违反股东变更登记义务并不导致合同的解除。股权转让协议生效后，受让人还参加了股东会，行使了股东权利，工商登记未予变更仅导致受让人股东资格未予公示，不影响股权变动的效力，因此判令出让人与公司限期办理股权转让变更登记事宜。
为什么事实基本相同的案件会有完全不同的判决结果？根源在于对股权转让协议与公司组织规则之间关系的不同认识。笔者认为，股东是“公司”这一社团的成员，其变动主要应依股东个人的决定，最多也只涉及其他股东，而与公司无涉。否则将陷入股东依多数决管理公司，公司再决定股权的处置的循环怪圈。[64]因此，股东名册的记载、工商登记的变更等需要由公司依约完成的程序性步骤，断无决定股权变动效力的理由。[65]由是观之，将股权的转让看作是权利的转让，适用债权让与之一般规则（德国民法典第413条，第398条）的做法，更为妥当。[66]依此模式，股权让与合意达成的同时（通常股权转让合同生效即可推知股权让与合意之作成），受让人即取得股权并获得股东资格，通知、公司登记或工商登记之变动都不宜作为判断股权变动与否的标志。
当然，在债权让与中，由于权利本身并不具有公示性，因此债务人并不知道债权转让的事实，只有将债权让与的事实通知债务人，债权让与才对债务人发生效力。同理，在股权转让中，双方当事人须通知公司，股权变动方对公司产生效力。这里，需要澄清两点：其一，其他股东同意与通知公司并不相同，不能认为既然其他股东已经同意了，公司便已然知晓。股东与公司是两个不同的主体，股东知晓并不等同于公司知晓。其二，此处的通知是一种单方行为，一旦公司基于通知或股东行使股权的行为（如参加股东会）了解了股权转让事实，股权转让即对其发生效力，而并不需要公司作出额外的意思表示。
有观点认为，在上述无需进行登记等手续即可发生权利变动的情况下，“一股多卖”的风险大，对于在先买主来说，其权益得不到应有的保障。[67]具体来说，存在两种情形，一是存在先后多个股权转让合同，且都未办理工商变更登记，股权应归属于哪一个受让人？在后的受让人能否对股权进行诉讼保全，并在获得生效判决后申请强制执行？[68]二是存在先后几份股权转让合同，签订在先的股权转让合同没有登记变更，而签订在后的受让人先完成了股权转让的公司通知和工商登记，如何处理？
